Sentencia Social Nº 5826/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3669/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

I221FB4B

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 36057 44 4 2010 0004732

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003669 /2011 -MJ

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000935 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Juan Ignacio

Abogado/a: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA

Procurador/a:

Recurrido/s: VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L.

Abogado/a: JOSE MIGUEL FERNANDEZ LOPEZ

Procurador/a: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 21 de Diciembre de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003669 /2011, formalizado por el letrado D. ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA, en nombre y representación de Juan Ignacio , contra la sentencia número 712 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000935 /2010, seguidos a instancia de Juan Ignacio frente a VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo Sr D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Juan Ignacio presentó demanda contra VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L.,siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 712 /2010, de fecha diecisiete de Diciembre de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Juan Ignacio presta servicios para la empresa VIGUESA DE TRANSPORTES SL desde el 1 de diciembre de 1995, con la categoría profesional de inspector y con salario según Convenio Colectivo.

SEGUNDO.- Hasta mediados de 2008 la empresa cambiaba hasta cuatro veces al año los turnos de trabajo de los inspectores para no que no coincidieran con los conductores, sin previo aviso.

TERCERO.- Desde 2008 y tras un acuerdo con la empresa, el cambio de turno se realiza a todos los inspectores a la vuelta de vacaciones, una sola vez al año.

CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Juan Ignacio , debo absolver y absuelvo a la empresa VIGUESA DE TRANSPORTES SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ignacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 13 julio 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda absolviendo libremente a la empresa demandada. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando dos motivos de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa la revisión de los ordinales segundo y tercero de la sentencia de instancia, así como la adición de un nuevo hecho, en el sentido siguiente:

* El Hecho Segundo con la redacción redacción alternativa que a continuación se expresa: «Hasta mediados de 2008 la empresa cambiaba hasta cuatro veces al año de turnos de trabajo de los inspectores para que no coincidieran con los conductores, sin previo aviso y sin el acuerdo de los trabajadores».

* El Hecho Tercero con la redacción redacción alternativa que a continuación se expresa: «Desde el 2008 y tras un acuerdo con la empresa de carácter individual de algunos trabajadores sin representación, acuerdan, que el cambio de turno se realiza a los inspectores a la vuelta de vacaciones, una sola vez al año».

* El nuevo hecho, con el contenido que a continuación se expresa: "La empresa basa el cambio de turno en un acuerdo plasmado el 12 de septiembre de 2008. No existe acuerdo alguno con los representantes de los trabajadores".

No prospera la modificación que se interesa del hecho segundo, toda vez que es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28 de noviembre de 1989 , RJ 19899181) y de suplicación (Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, las del de Castilla León de 15 de noviembre de 1994, AS 19944428, de Cataluña de 26 de julio de 1995 , de 2 de junio de 1995 (AS 1995 2366), de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992 , AS 19924025; STSJ Cantabria 30 diciembre 1996 , AS 19964050, Sentencia de esta Sala de 2 julio 1998, Rec. núm. 4649/1995. AS 19982417, y la del TSJ de Navarra de 31 mayo 2005, Rec. núm. 190/2005. AS 20051712), la que señala que los informes y actas de la Inspección de Trabajo no son documento idóneos procesalmente -"ex" artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral - a efectos de revisión de los hechos declarados probados, pues al no estar referidos a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de ellos el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin efectos vinculantes, al tratarse de apreciaciones sobre hechos no observados directamente y obtenidos mediante una operación valorativa de los datos extraídos de fuentes diversas. Por ello, no son documentos hábiles a los efectos de la revisión prevista en citado art. 191. b) de la LPL , lo cual es distinto de su valoración como medio de prueba por el Juzgador "a quo" y de la fuerza probatoria que puedan tener en unión de las restantes pruebas practicadas en el acto del juicio.

Tampoco prospera la modificación que se interesa del hecho tercero, por cuanto la conclusión plasmada en el hecho impugnado por el Magistrado de instancia es consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas (art. 97. 2 LPL ), sin que en un recurso extraordinario como el de suplicación sea factible sustituir el criterio del juzgador "a quo" por el más subjetivo e interesado de parte, al no resultar patente un error de valoración probatoria, pues la revisión pretendida se asienta, por un lado, en la prueba testifical que no es apta para revisar al referirse el art. 191. b) de la LPL sólo a las pruebas documentales y periciales practicadas, y, por otro, la documental que se cita hace referencia, al igual que los informes de Inspección, a la puesta en marcha de los Acuerdos adoptados en la reunión mantenida con el colectivo de Inspectores, el día 30 de noviembre de 2007, en especial en lo relativo al cambio de turno cada siete días "con la única condición de cambiar dicho turno una vez al año a la vuelta de vacaciones".

Finalmente, la adición que se propone de un nuevo hecho no puede tener favorable acogida, por cuanto la cita de la prueba testifical resulta inadmisible para revisar al no ser prueba hábil, y la documental que genéricamente se menciona tampoco evidencia error, ya que es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), la que señala que el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y en esa documental se menciona la existencia de un Acuerdo el día 30 de noviembre de 2007.

SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 191. c) de la LPL , formula el recurrente un tercer motivo de suplicación en el que denuncia: infracción del art. 63 y concordantes del ET ; del art. 20.2 del mismo Estatuto y del art. 41 en relación con el art. 36. 3 , ambos de la norma laboral básica, en cuanto al procedimiento a seguir para variar la secuencia de los turnos.

La cuestión central del recuso se concreta a resolver si el cambio de turno acordado por la empresa, una vez al año a la vuelta de vacaciones, tras el Acuerdo que se declara probado, puede o no calificarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y la decisión de la cuestión planteada debe ser de contenido semejante a lo resuelto por la sentencia de instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.- Señala la STS/IV de 26 abril 2006 (Recurso 2076/2005 ) que: "... El art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 [rec. 2252/94 ] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 [rec. 4166/00 ], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero . De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser- sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 ). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están".

Por otro lado, también la doctrina jurisprudencial - SSTS/IV de 26/4/06 -rec. 2076/2005 , 22/09/03 -rec. 122/02 -, 11/11/97 -rec. 1281/97 -, 10/10/05 -rec. 183/04 y 3/04/95 -rec. 2252/94 , 17/07/86 y 03/12/87 - ha venido señalando que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial»; doctrina que reitera también la STS de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Por otro lado, la citada STS de 22/09/03 [rec. 122/02 ] señala que "para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados", por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

2.- Y en el presente caso, los cambios efectuados por la demandada tras la orden transmitida a las actoras, no pueden ser calificados de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues, por un lado, del relato fáctico se desprende que tras un Acuerdo con la empresa -en 30 de noviembre de 2007- el cambio de turno comenzó a realizarse por todos los Inspectores a la vuelta de vacaciones y una vez al año, lo que impide estimar la existencia de la expresada modificación sustancial llevada a cabo unilateralmente por la empresa. Por otro lado, aun cuando se estimase que dicho Acuerdo es de naturaleza privada o extraestatutaria, al que se adhirieron únicamente los Inspectores que solicitaron su aplicación, es lo cierto que la entidad del mismo no permite calificarlo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (Art. 41 ET ), pues aunque se refiere a los turnos de trabajo, hay que entender que su naturaleza no altera ni transforma los aspectos fundamentales de la relación laboral, ya que consta probado que hasta mediados de 2008 la empresa cambiaba "hasta cuatro veces al año" los turnos de trabajo de los inspectores para no que no coincidieran con los conductores, "sin previo aviso", y con posterioridad, tras el Acuerdo citado, el cambio de turno se realiza a todos los inspectores a la vuelta de vacaciones, "una sola vez al año". Es decir, que se trata en realidad de una modificación que "debe calificarse de accidental a la vista de la escasa entidad del cambio, del inexistente perjuicio y del menor sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados". Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a la empresa Viguesa de Transportes S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.