Sentencia Social Nº 5829/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3646/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2013 - 8017669

EL

Recurso de Suplicación: 3646/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 7 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5829/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Vigar, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 28 de noviembre de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 333/2013 y siendo recurrido/a Pio , Fondo de Garantia Salarial, Vigar Distribución, S.L., Vicom 2002, S.L. y Vigar Deutschland GMBH. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2014 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pio contra VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L., VIGAR, S.A., VICOM 2002, S.L., VIGAR DEUTSCHLAND GMBH y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,

1º.- Debo declarar como despido improcedente la extinción objetiva del contrato de trabajo del actor de fecha 14.3.2013, condenando al empleador demandado VIGAR, S.A. a que comunique ante este Juzgado, en el plazo de 5 días hábiles, si escoge como opción la extinción de la relación laboral del actor, con abono de la indemnización de 31.926,62 euros netos (57.348 euros por despido improcedente - 25.421,38 euros percibidos) o bien la readmisión del demandante, en el bien entendido que, de no optar, se produce ope legis la opción por la readmisión.

En caso de opción por la readmisión (obligación de hacer alternativa a la extinción), el demandante deberá devolver a VIGAR, S.A., una vez sea firme la presente resolución, la indemnización percibida de importe 25.421,38 euros ( art. 123.3 LRJS ); además, la opción por la readmisión supone, hasta la fecha de la efectiva readmisión del actor, el abono de salarios de tramitación a razón de 79,65 euros brutos diarios desde la fecha del despido (14.3.2014) hasta la de la readmisión, sin perjuicio de los descuentos que procedan por retenciones y cotizaciones, además de las obligaciones legales ex art. 209.5 LGSS .

2º.- Debo absolver y absuelvo a VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L., VICOM 2002, S.L. y VIGAR DEUTSCHLAND GMBH de los pedimentos en su contra, apreciando de oficio su falta de legitimación pasiva en esta litis.

3º.- Debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de los pedimentos en su contra, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias ex art. 33 ET . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- D. Pio prestó servicios para el empleador demandado VIGAR, S.A., desde el 22.10.1996 al 20.12.2006, 2.1.1997 a 10.1.1997, 11.1.1997 a 21.3.1997 y 1.4.1997 a 30.4.1997, como peón de producción y mediante contratos de puesta a disposición a través de ETT (Adia Intergrupp ETT y Adecco TT); siendo contratado después, directamente, por VIGAR, S.A., a partir del 2.5.1997, como batch-off, grupo profesional 2. Su categoría profesional, al tiempo del despido, es la de oficial GP 3, siendo el salario bruto anual de 29.071,09 euros -79,65 euros brutos diarios, 2.422,59 euros brutos mensuales- (folios nº 24 quater, 145, 146, 148 a 163, 245 a 250 y 480 a 504).

2º.- El 14.3.2013, al actor le fue notificada carta de despido objetivo con base en causas técnicas, organizativas y productivas (junto a documentación anexa - organigrama, IVA, factura sobre la nueva máquina, venta a tercero de la L100), con efectos del mismo día. En dicha fecha, se ofreció un cheque nominativo de la entidad Banco de Sabadell Atlántico al actor con el importe de la indemnización ofrecida (25.421,38 €), que éste rechazó aduciendo que debía consultar la legalidad del despido (percibiéndolo más tarde, en concreto, el 22.3.2013), así como de cheque nominativo con el importe del preaviso incumplido y de la liquidación correspondiente (total de 3.087,65 euros), percibida también el 22.3.2013 (folios nº 147, 445, 446, 448 a 476; testifical del sr. Erasmo y del sr. Lucio ).

En esencia, la carta de despido objetivo notificada por la demandada (folios nº 11 a 19, 136 a 144 y 435 a 443), refiere que la fabricación de mezclas de caucho en la fábrica a través de 5 líneas de producción se lleva a cabo mediante cuatro subprocesos productivos: alimentación y mezclado en mezclador interno (con la máquina conocida como bambury, contando con 5 de ellas, una de las cuales es la denominada Guix 100 de la línea L100, instalada antes de 1980), enfriado y mezclado en cilindro abierto, filtrado y/o acabado en línea de enfriamiento y corte de tiras o granceado y logística interna, movimiento y estocaje de material. A continuación, la carta de despido refiere la siguiente causalidad para justificar la decisión adoptada:

A) Técnica, mencionando con detalle los motivos de la obsolescencia de la maquina Guix 100 (a los que se remite), debiendo reparar la misma en septiembre de 2012, mes en el que se acordó la sustitución de la misma por una nueva máquina. En concreto, se aduce el cambio de instalación en la línea de extrusión en fecha 1.9.2012, para obtención de producto en pellets (formato 'guijarro' empleado para procesar mezclas de caucho como cubiertas de cables en las plantas europeas y mejor filtraje de la mezcla), con reducción del consumo de energía (de 550 kw a 330 kw) y del número de operarios (uno para cada uno de los 3 turnos, frente a los 9 anteriores) requerido por el funcionamiento automático de la línea de extrusión. La inversión total asciende a 600.000 € (330.000 para maquinaria de extrusión-filtrado, 230.000 para maquinaria de refrigeración-transporte y 50.000 para instalaciones complementarias y montaje).

B) Productiva, relativa a que la L100 ha estada durante 5 meses, con escasa incidencia por la caída del volumen de pedidos que se cifra por toneladas y facturación de los últimos trimestres de 2012 comparados con los mismos del año 2011, que se concretan en la misiva notificada en la siguientes cifras:

2011 2012

2T 10.276.858,90 € (fact.) 8.415.002,72 € (fact.)

4.578.720 kg 3.694.290 kg

3T 9.154.030,41 € (fact.) 7.296.406,99 € (fact.)

3.887.500 kg. 3.183.490 kg

.

4T 8.600.659,10 € (fact.) 7.335.325,03 € (fact.)

3.452.930 kg. 3.335.660 kg.

Por años, la evolución de kg. producidos, según la carta de despido, es la siguiente:

2007 18.491.120

2008 15.435.100

2009 13.217.310

2010 14.420.820

2011 16.624.120

2012 14.806.750

C) Organizativa, concretada, según la carta, en la no afectación de bamburistas (operario de bambury), en el despido de dos cilindristas (manteniéndose uno, al no existir cilindro en la nueva línea) y de dos batch-off (de las líneas a las que se asigne a los bamburistas de la antigua L100), así como, en cuanto al personal de logística, afectación con despido de dos carretilleros de los 11 de la plantilla, uno de ellos el actor.

3º.- Si se consulta la web común www.vigar-sa.es, resulta que VIGAR, S.A., con sede en Polígono Industrial La Bastida, Ctra. Molins de Rei a Caldes, Km. 13,2, de

Rubí y VIGAR DEUTSCHLAND GMBH, con sede en Greefsallee nº 60, Viersen, Alemania, se ocupan de las mezclas de caucho, VICOM 2002, S.L., con sede en Polígono Industrial Clot de Moja, c/ Sumoi 7-9, Olèrdola, se dedica a termoplásticos y VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L., con la misma sede que VIGAR, S.A., se dedica a distribución de productos químicos, cauchos, plásticos y resinas (folios nº 166 a 172 y 216; 417 a 419).

4º.- VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L. tiene como Administrador único a VIGAR, S.A. (folio nº 217) y procedió al despido objetivo, el 18.2.2013, del sr. Victor Manuel (personal de almacén grupo 3), por causas productivas (folios nº 424 a 429). VIGAR, S.A., despidió por las mismas causas objetivas, el 14.3.2013, al sr. Elias -batch off de la línea K60-, trabajador que concilió con la empresa, ante el JS nº 2 de Terrassa, el 19.3.2014, desistiendo de VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L. y VICOM 2002, S.L., percibiendo indemnización complementaria de 18.000 euros; al sr. Marcelino -cilindrista de la L100-; y al sr. Jose Daniel - batch off de la línea K55- habiendo conciliado este último con VIGAR, S.A., su despido ante este mismo Juzgado el 8.4.2014, con indemnización complementaria de 18.000 euros y desistimiento de VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L. y VICOM 2002, S.L. (folios nº 555 a 583).

5º.- VIGAR, S.A., ha presentado cuentas anuales consolidadas, como sociedad dominante, junto a las sociedades dependientes VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L., de la que ostenta el 100% y VIGAR DEUTSCHLAND GMBH, de la que ostenta en 100%, existiendo además relaciones comerciales -compra de materia prima y prestación de servicios- entre VIGAR, S.A., VIGAR DISTRIBUCIÓN, S.L. y VICOM 2002, S.L., además de movimientos bancarios intragrupales (folios nº 52 bis - USB-, 325 a 411 y 611 a 622; interrogatorio de la sra. Mariola ; testifical del sr. Erasmo ).

6º.- El actor prestaba sus servicios en una zona anexa a (pero separada de) la nave de VIGAR, S.A., limpiando jaulas de unos 50 kg. de peso, sin manejar 'toros', de lo que se ocupaban propiamente los carretilleros (folios nº 174 a 177; testifical del sr. Felicisimo ).

7º.- VIGAR, S.A., adquirió, mediante pagos a cuenta, una máquina de extrusión a la empresa alemana ZEPPELIN (de importe 231.185 €), remitiendo e-mail en el año 2014 donde indica defectos en la conducción mecánica y otros problemas de retraso de entrega de piezas de la misma (folios nº 506 a 539 y 585).

8º.- El demandante percibe desempleo desde el 3.4.2013 (folio nº 24 bis).

9º.- Interpuesta la correspondiente papeleta de conciliación en fecha 5.4.2013, se agotó la vía administrativa previa con resultado de sin avenencia con VIGAR, S.A. y sin efecto respecto al resto de codemandados, tras el acto celebrado en fecha 5.6.2013 (folio nº 40).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada VIGAR , S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora a ia, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandada, VIGAR S.A , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 484/2014, dictada el 28 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo social nº 1 de Terrassa en los autos seguidos por despido nº 333/13, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Pio contra VIGAR DISTRIBUCIÓN SL, VIGAR SA, VICOM 2002 SL, VIGAR DEUTSCHLAND GMBH y FOGASA y se declara improcedente la extinción objetiva del contrato de trabajo del actor de fecha 14/03/13, con las consecuencias económicas correspondientes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO .- Revisión de hechos probados

Al amparo del art .193 b) la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados. En concreto, pide la revisión del hecho séptimo, la adición de un nuevo hecho probado décimo y la adición de un nuevo hecho probado undécimo, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La impugnante se opone a todas las pretensiones de revisión fáctica.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

- El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, procede analizar cada una de las revisiones propuestas:

2.1.- Revisión del hecho séptimo

El recurrente pretende introducir en el redactado del hecho probado que se adquirió una máquina de línea automatizada, lo que no es hecho discutido y ya consta en autos. Además, pretende añadir que se efectuó una inversión industrial adicional de 276.156,2 €, lo que también es un dato irrelevante a los efectos de modificar el fallo, pues ya consta la adquisición de la máquina. En fin, pretende añadir que con la adquisición de la máquina se redujo la necesidad de mano de obra, extremo éste que no resulta de ninguno de los documentos que cita (f. 475-475, 506 a 539 y 585), siendo además el obrante al folio 585 una fotografía, que no es documento apto a efectos de suplicación. Para añadir tal extremo, que no es sino una valoración o apreciación de parte, sería precisa prueba pericial que, partiendo de los datos obrantes en autos, aseverase como cierta tal conclusión.

Por tanto, la modificación propuesta ha de ser rechazada.

2.2.- Adición de un nuevo hecho probado décimoSe pretende la adición de un nuevo hecho probado décimo, conforme a los folios nº 450-463 y 537-606, con el siguiente redactado:

'10.- VIGAR SA tuvo un descenso la cifra de ventas durante el ejercicio 2012 de 32.807.415,53 € respecto a los 36.948.731,35 € obtenidos en el ejercicio 2011 según se desprende de las cuentas anuales del ejercicio 2012; y un descenso de ventas en tres trimestres consecutivos(2º,3º y 4º trimestre de 2012 respecto de los mismos trimestres del 2011 según resulta de las declaraciones mensuales de IVA de los ejercicios 2012 y 2011 adjuntos a la carta de despido(folios 537 a 606 y folios 450 a 473).'

El recurrente pretende hacer constar una disminución persistente en el nivel de ventas de la empresa, siendo que no consta alegada causa económica en la carta de despido ; y que, además, el descenso de ventas que se pretende introducir no es un dato que figure en la citada carta (vid. f.436 y 437), por lo que su introducción ex novo en esta alzada es cuestión fáctica nueva, como bien aduce la impugnante, por lo que no puede gozar de favorable acogida.

Además, de los datos que obran en las cuentas auditadas, que se citan como soporte a la adición pretendida, hay que significar que no vienen acompañados de pericial contable alguna y que faltan en las cuentas auditadas, las notas de la memoria que precisamente están relacionadas con los datos que se pretenden introducir (nota 20) (vid f.599 y 606), por lo que la novedad del dato y la ausencia de elementos periciales e incluso documentales para su valoración, determinan la desestimación del motivo de recurso, por no apreciarse error alguno en la valoración de los documentos que cita la recurrente.

2.3.- Adición de un nuevo hecho probado undécimo,

Se pretende fijar como redactado del nuevo hecho el que sigue:

'11. VIGAR SA diseño una reorganización de su plantilla mediante la modificación de su organigrama de forma que se amortizaría 6 de los 72 empleados directos en diferentes puestos de trabajo(folio 449)'

El motivo ha de ser rechazado, pues el f. 449 no es sino un documento unilateral de parte, que no se acompaña ninguna pericial y que no hace sino reproducir lo afirmado en la demanda en forma de esquema, por lo que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba. Además, la resolución recurrida valora que no ha quedado probado que el demandante trabajara exclusivamente en la L100 y no en otras máquinas, y que no queda acreditado que la función profesional del actor esté sobredimensionada tras la compra de la nueva máquina.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, al no existir error en la valoración de la prueba que se cita.

TERCERO- Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurrente, al amparo del art.193 c) LRJS ), aduce la infracción del art. 51 y 52c ) y 53 ET , así como de la jurisprudencia que los interpreta. Afirma que impugna los fundamentos de derecho primero, tercero y cuarto de la resolución recurrida. La impugnante se opone a todos los motivos de censura jurídica.

Como cuestión previa, hay que descartar el análisis de la impugnación de 'fundamentos de derecho', pues lo que se impugna en todo recurso de suplicación es el fallo, y no las fundamentaciones jurídicas, debiéndose citar las normas que se consideran infringidas por la sentencia y que pueden hacer variar el sentido del fallo.

Hecha esta precisión, la recurrente considera producidas las infracciones de las normas que invoca por las siguientes razones, que exponemos sintetizadas:

1) Porque la sentencia recurrida no entiende suficientemente justificada las causas organizativas y productivas, cuando en realidad lo están

2) Porque la sentencia recurrida no se ha respetado la facultad de la empresa de elegir el trabajador y el puesto de trabajo a amortizar.

3) Porque nada se dice en la resolución recurrida sobre la causa técnica.

4) La indebida consideración por la resolución recurrida de error inexcusable en el cálculo de la indemnización de despido, al considerar que no se tomaron los períodos previos de prestación de servicio en ETT.

La impugnante se opone a todos y cada uno de los motivos de censura jurídica.

3.1.- Sobre la existencia de causa organizativa y productiva.La recurrente considera acreditadas las citadas causas, mientras que la sentencia recurrida no la considera acreditada.

Los art. 53.1 y 51.1 ET definen como causas organizativas las que concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas, las que se dan cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La empresa alegaba en su carga de despido como causa productivala caída del volumen de pedidos que se cifra por toneladas y facturación de los últimos trimestres de 2012 comparados con los mismos del año 2011, que se concretan en la carta de despido.

La sentencia recurrida da por no probado el descenso de los niveles de producción en los kg que refiere la carta de despido, conclusión que comparte la Sala, pues no hay ni documento ni pericial que lo justifique.

En cuanto al descenso de facturación, la sentencia recurrida afirma que no se corrobora por las declaraciones de IVA, conclusión que comparte la Sala; pues los supuestos descensos de facturación de 2011 a 2012 aducidos en la carta de despido, en los que se omite el primer trimestre de las anualidades comparadas , no son tales si nos atenemos a las cifras de facturación de ambos ejercicios 2011 y 2012 en las declaraciones de IVA, en las que se observa que la facturación no sólo no desciende, sino que aumenta en una pequeña cuantía.

2011 (carta despido. F.13) (IVA: f.450 -473)

1T 7.825.672,72 €

2T 10.276.858,90 € 2T 7.829.725,83 €

3T 9.154.030,41 € 3T 7.514.018,07€

4T 8.600.659,10 € 4T 6.967.789,59 €

TOTAL 26.118.452,50 €

2012

1T 8.081.729,85 €

2T 8.415.002,72 € 2T 6.684.239, 77€

3T 7.296.406,99 € 3T 5.668.811,98 €

4T 7.335.325,03 € 4T 5.683.700,90 €

TOTAL 26.118.482,50 €

Todo ello, unido a la inexistencia de una pericial que corrobore las causas organizativas, comporta la falta de prueba de las mismas, como bien afirma la resolución recurrida. Tampoco las cuentas auditadas se presentan completas en autos, pues faltan, como ya se indicó en sede de revisión fáctica, las notas de la memoria que atañen, precisamente, a la cifra de negocios (vid. f. 597,599 y 603 a 605), de lo que resulta que el sesgo de las mismas, junto a la falta de pericial, puede llevar razonable y razonadamente a apreciar falta de prueba de las causas productivas. En fin, el recurso basa el motivo en la adición de el nuevo hecho probado décimo, que la Sala ha desestimado.

En cuanto a las causas organizativas,en la carta de despido se afirma, en síntesis, que con la caída actual de ventas y la reorganización de la línea L100(cuya logística puede realizarla el mismo operario que controlar la máquina) hay un excedente de personal de logística, ya que la empresa cuenta con los mismos 11 carretilleros para el actual volumen de producción que para el volumen que producía en el 2007 siendo el actual un 20% menor, Por lo tanto, bastarían 8 ó 9 carretilleros, con lo que existe un excedente de 2.

La sentencia recurrida considera que la adquisición de una nueva máquina, más moderna que la L100 no justifica el despido, por dos razones: porque no consta que el trabajador trabajara exclusivamente en esa máquina, y porque no se supera el juicio de idoneidad pues no está probado que la función profesional del trabajador (limpieza de jaulas) esté sobredimensionada tras la compra de la nueva máquina.

La Sala comparte, una vez más, las conclusiones alcanzadas en la instancia. La compra de maquinaria nueva en sí misma, no supone, sin otra prueba, la innecesariedad de determinados puestos de trabajo y, por otro lado, el descenso de facturación que se aduce no se ha probado, al menos respecto de los dos últimos ejercicios, por lo que los soportes argumentales que la empresa emplea para justificar la existencia de una causa organizativa quedan hueros de todo sustento probatorio y, por ello, el motivo ha de ser rechazado. En fin, la recurrente basa la causa organizativa en el nuevo hecho probado undécimo, cuya adición ha sido desestimada.

Por todo lo expuesto, procede desestima la infracción de los arts.51 y 52 c) ET , al no quedar acreditadas las causas, organizativas, productivas, invocadas en la carta de despido.

3.2.- Sobre la afectación de la causa al puesto de trabajo ocupado por el trabajador

La nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica, organizativa, técnica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas:

a. - Acreditar la causa:en este caso causas técnicas, organizativas o productivas (TOP) que, como se dijo no han quedado acreditadas.

b. - Determinar la conexión de funcionalidad,es decir, en qué modo las causas TOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir . Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. En dicha conexión tienen un peso específico decisivo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT.. La necesidad de adecuar las causas y sus efectos sobre los trabajadores afectados, se refuerza por la regulación, contenida en los arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, de 27-09 , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos .

Así , la STSJ Andalucía 29/11/2012; Nº Recurso 8/2012, afirma que antes de la reforma de la Ley 3/12, conforme el TS en Sentencia 19.1.1998 , correspondía en principio al empresario la selección de los trabajadores que deben verse afectados por la extinción y su decisión, solo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Después de la Ley 3/12 la razonabilidad de la medida debe ser acreditada más si la misma ha sido cuestionada en el escrito de demanda, resultando en consecuencia necesario, la identificación o designación por parte de la empleadora de los criterios de selección del trabajador o trabajadores (en caso de despido plural) que han de verse afectados por la medida, como presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación del despido, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva como considera igualmente SAN 15.10.2012 que acaba concluyendo por ello, que la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

Pues bien, en el caso de autos, tampoco se acrecita la relación existente entre las causas alegadas (que no se prueban) y la pérdida de utilidad del contrato del trabajador.

c. - Proporcionalidad:consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios

Al contrario, la concepción de la causa del despido como algo desconectado de toda función, finalidad y proporción (causa ciega), que propone la recurrente, ha sido asumida por alguna sentencia aislada como la STSJ Galicia 07/07/2012, Nº de Recurso 12/2012 o la STSJ Galicia 13/12/2012, Nº de Recurso 48/2013 , STSJ Aragón 14/01/2013, Nº de Recurso 715/2012 .

Sin embargo, dicha doctrina es claramente minoritaria. y contrasta con la de la AN, que nos parece en este punto más sólida entre otras en: SAN 28/09/10 núm. 106/2012 AS 20122515; SAN de 15/10/2012,. Nº de Recurso 162/2012 SAN 18/12/10 núm. 166/2012 JUR 201318776, 04/04/2013, Nº de Recurso 66/2013; y que ha sido seguida por diversos TSJ: STSJ Galicia 29/10/2012, Nº de Recurso 14/2012 : , STSJ Castilla La Mancha 16/04/2013. Nº Recurso 16/04/2013 , STSJ Canarias 26/02/2013, Nº Recurso 18/2012, STSJ Madrid 11/07/2012, Nº Recurso. 32/2012 , STSJ Madrid 09/04/2013, Nº Recurso 18/2013

Pues bien, partiendo de esta última línea doctrinal, en el caso de autos, ni se acreditan las causas TOP, ni se acredita la conexión de funcionalidad, por lo que el juicio de proporcionalidad es superfluo, ya que la falta de acreditación de la causa y la conexión de funcionalidad determinan la improcedencia del despido.

3.3.- Sobre la falta de pronunciamiento respecto de la causa técnica.

En cuanto a la causa técnica, la recurrente afirma que nada se dice respecto de la misma en la resolución recurrida, y que la adquisición de una máquina automatizada con una inversión de alrededor de medio millón de euros constituye causa técnica suficiente para justificar el despido objetivo, conclusión que no comparte la Sala, toda vez que en el hecho probado séptimo consta la adquisición de una máquina de extrusión, del que la demandada se queja que tiene defectos en la conducción mecánica y otros problemas de retraso de entrega de piezas de la misma, por lo que se hace referencia en el relato fáctico a la causa técnica invocada. Ahora bien, lo cierto y verdad es que no hay prueba alguna en autos que evidencie el impacto que la adquisición de tal máquina tiene en la necesidad o no de determinados puestos de trabajo, lo que nos lleva a confirmar, también en este punto la resolución recurrida.

3.4.- Sobre la excusabilidad o no del error de cálculo

La recurrente afirma que la sentencia recurrida infringe los arts. 52c ) y 53 ET porque ha apreciado indebidamente error de cálculo inexcusable en la indemnización. La sentencia recurrida aprecia tal error al no incluir en el cálculo de la antigüedad a efectos de la indemnización por despido el período de servicios prestados por el trabajador con una ETT para la demandada, que era usuaria de aquella. La sentencia recurrida considera error inexcusable tal falta de inclusión, y ello por más que, como aduce la recurrente la 'antigüedad' sea un hecho no controvertido, pues lo que hay que tener en cuenta es la indemnización ofrecida y no la controversia en el momento del juicio sobre el carácter o no excusable del error. En todos los documentos de la empresa se toma como antigüedad la de 02/05/1997, que sirve de base para calcular la indemnización de despido (f.145 y ss); cuando lo cierto y verdad es que la empresa en el acto del juicio se conforma con la de 22/10/96 , que coincide con el primer contrato de puesta a disposición.

En este sentido, hay que traer a colación la doctrina de la Sala IV sobre el particular, en concreto resumida por la reciente STS 22/07/2015, Recurso: 2393/2014 , en que se declara excusable el error derivado de que la empresa no tuvo en cuenta una previa prestación de servicios a través de una ETT, siendo de escasa cuantía, como es el caso que nos ocupa, aunque, como el propio TS sostiene, se trata de una cuestión esencialmente casuística en la que hay que atender a determinados parámetros, que pasamos a reproducir.

'El «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC .

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable

En el presente caso nos encontramos ante un caso de error excusable. No tanto porque la diferencia de la cuantía entre la indemnización entregada por la empresa y la que corresponde sea de escasa cuantía, sino por la complejidad de los fenómenos interempresariales habidos y la actuación empresarial con arreglo a lo que durante años se vino considerando correcto (tomar como fecha inicial de antigüedad la de contratación directa).

Reitera y resume doctrina: las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:

STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options.

STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:

STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.'

Pues bien, en el caso de autos,la cuantía no puede ser tachada de excesiva, la empresa venía consignando en las hojas de salarios la antigüedad de forma incontestada por el trabajador, y por la actuación empresarial con arreglo a lo que durante años se vino considerando correcto (tomar como fecha inicial de antigüedad la de contratación directa).

Por tanto, el error es excusable, sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la diferencia, y el motivo ha de ser estimado.

No obstante, la desestimación del motivo anterior, derivado de la falta de prueba de las causas de despido nos lleva a confirmar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso con la imposición de costas a la recurrente, valorándose en 600 euros los honorarios del letrado de la impugnante, conforme al art.235 LRJS y acordándose, así mismo, la pérdida de depósitos y consignaciones para recurrir, conforme al art.204 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por VIGAR S.A , frente a la sentencia nº 484/2014, dictada el 28 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo social nº 1 de Terrassa en los autos seguidos por despido nº 333/13 , que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, apreciando los honorarios de la letrada de la impugnante en 600 euros.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.