Sentencia Social Nº 583/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 181/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000181/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00583/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025406, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000181 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:

Recurrido/s: Elvira , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0001144 /2006

Sentencia número: 583/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En MADRID a treinta de mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 181/2008, formalizado por el Letrado D. FRANCISO JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y

representación de Elvira , contra la sentencia de fecha 31-05-2007, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1144/2006, seguidos a instancia de Elvira frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose

de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El Organismo demandante, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, presenta demanda sobre Prestaciones indebidas por Pensión de Jubilación, contra la demandada, Elvira, interesando una sentencia por la que se condene a dicha demandada al reintegro al INSS de 5.325 ,58 euros indebidamente percibidos en concepto de jubilación durante el período comprendido entre el 1/1/06 al 30/11/06, así como las cuantías que se vayan devengando hasta la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- La demandada, Elvira, con DNI nO NUM000, nacida el 7/1/1936, solicitó con fecha 18/1/2006 pensión de Jubilación conforme a la normativa comunitaria de la Seguridad Social.

Dicha demandada no estuvo afiliada al retiro obrero.

TERCERO.- Por Resolución del INSS de 27/4/2006, se le reconoció a la demandada, una pensión de jubilación con efectos económicos de 1/1/2006 con un 96% de la BR de 866,47 euros. De dicha cantidad le corresponde a la Seguridad Social Española un 48,91% sobre la pensión teórica inicial de 831,81 euros.

En dicha Resolución se le reconocen 5.770 días de cotización en España, de los cuales 3.506 son de cotización real y 2.264 de bonificación por edad a la fecha de 1/1/1967 y 6.025 días de cotización en Alemania.

CUARTO.- La Sentencia del juzgado social 18 de Madrid, de fecha 13/10/2005 Autos nO 467/2005 , reconoció que la demandada prestó servicios como trabajadora en la FUNDACION PARA LA PROMOCION DEL DISEÑO EN LA COMUNIDAD DE MADRID (FUNDISMA) desde el 16/9/1999 con una jornada a tiempo parcial.

QUINTO.- El INSS en contestación a la Reclamación Previa de la demandada, dicta Resolución el 18/10/2006 por la que estimando parcialmente la reclamación previa, reconoce como cotizados a la Seguridad Social española 3.604 días.

Así mismo, el INSS le comunica que iniciará una revisión de la prestación que tiene reconocida.

SEXTO.- Después de la revisión el INSS apreció un error en la Resolución de 27/4/2006 respecto del cálculo de la pensión real, ya que reconoció 6.025 días (198 meses) cotizados en Alemania, cuando debió de totalizar sólo 24 meses (730 días), según el informe de la Seguridad Social Alemana ya que los 174 meses restantes son asimilados y solo sirven a 151 efectos de adquirir derecho a pensión de jubilación anticipada en Alemania con un numero de cotización de 35 años.

SEPTIMO.- La demandada tiene las siguientes cotizaciones a la Seguridad Social española y alemana:

3.604 días en España.

594 días por pagas extras.

730 días en Alemania TOTAL: 4.928 días.

Tiene además 36 meses reconocidos en Alemania como asimilados y no válidos a los efectos del derecho de jubilación en España.

La demandada, no alcanza los 15 años mínimos legalmente exigidos para acceder a la pensión de jubilación.

OCTAVO.- La demandada desde el 1/1/2006 a la fecha de 30/11/2006 ha percibido indebidamente la cantidad de 5.325,58 euros en concepto de pensión de jubilación.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Estimo la demanda de la parte actora,INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la demandada, Elvira, no reúne los requisitos de cotización legalmente exigidos para el derecho a las prestaciones de jubilación y así mismo declaro que ha percibido indebidamente la cantidad de 5.325,58 euros en concepto de pensión por jubilación por el período comprendido entre el 1/1/2006 al 30/11/06, así como todas las cuantías que por dicho concepto han ido devengándose hasta la notificación de esta sentencia.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-1-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-05-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISO JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de Elvira, contra la sentencia de fecha 31-05-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1144/2006, seguidos a instancia de Elvira frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/181/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.