Sentencia Social Nº 583/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Teresa y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO contra SENTENCIA de fecha 17 de julio de 2014 dictada en los autos de juicio nº 0000789/2013-00 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D./Dña. Teresa contra D./Dña. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARCHIPIELAGOS UNIDOS S.A. y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Teresa en reclamación de prestaciones siendo demandados MUTUA ASEPEYO, INSS, TGSS y entidad ARCHIPIELAGOS UNIDOS SA y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria el día 17 de julio de 2014, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante sufrió un accidente laboral el 05/03/12 mientras prestaba sus servicios como camarera de pisos para la empresa demandada, sufriendo una fractura en la mano derecha como consecuencia de una caida, iniciando un proceso de IT a cargo de la Mutua Asepeyo, aseguradora del riesgo.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente de lesiones no permanentes, se emitió el informe de valoración médica que obra en autos, recayendo dictamen del EVI el 20/05/13 en los siguientes términos:

Determinado el cuadro clínico residual:

Fractura de colles intervenida quirúrgicamente con materail de osteosintesis muñeca derecha, miembro superior derecho con distrofia simpatica refleja actualmente resuelta.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Disminución de la fuerza muscular y la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50%, paciente diestra'.

A propuesta del EVI, el 27/05/13 el INSS dicta resolución reconociendo a la actora la prestación por baremo nº 77, por importe de 1.070,00 euros, que abonó la Mutua con la denominación de 'limitación de la movilidad en menos del 50% en muñeca derecha', formulándose reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.- Los antecedentes médicos documentados de la actora de interés para la presente litis son los siguientes:

- 05/03/2012. Fractura de extremo distal de radio derecho impactada. Intervención quirúrgica con osteosíntesis con placa y tornillos

- 20/06/2012. Distrofia simpático refleja en carpo y mano derecha.

- 30/12/2012. Rizartrosis bilateral y distrofia de carpo y mano derecha

- 01/03/2013. Se realiza gammagrafía ósea por persistencia de molestias en muñeca derecha. Aumento patológico de actividad de intensidad leve a moderada y pequeña extensión en la región proximal y media del carpo derecho (podría corresponder a la articulación radio cubital que se extiende con menor intensidad, al resto de la línea radio carpiana). El margen medial del tercio distal de la diáfisis radial muestra acúmulos de leve intensidad, tal vez en relación con actividad osteogénica debida al material de osteosíntesis.

La fase vascular muestra dos áreas de leve aumento del pool, la primera en la región proximal del carpo y la segunda en la unión del tercio medio distal de la diáfisis radial, indicando en ambos casos la presencia de actividad inflamatoria actual de grado leve

- 28/06/2013. Respecto del estudio anterior se observa una gran mejoría de la distrofia de carpo y mano derecha. Signos de remodelación ósea postraumática en la región radiocarpiana derecha, dentro de límites normales y rizartrosis en carpo izquierdo.

- 03/07/2013. Informe electromiográfico. Signos de atrapamiento sensitivo-motor en nervio mediano bilateral de intensidad moderada, más acusada para el izquierdo, a nivel del túnel del carpo.

CUARTO.- Realmente las secuelas que presenta la actora como consecuencia de la dolencia derivada del accidente laboral arriba descrito tienen el siguiente alcance orgánico-funcional a la exploración de su mano derecha:

-Movilidad de pulgar cuenta dedos completa

-Realiza pinza bidigital pero con disminución de fuerza con respecto a la contralateral.

-Fuerza en mano derecha 3/5. Fuerza en mano izquierda 5/5

-Prono Supinación de antebrazo izquierdo correcta pero dolorosa.

-Flexión palmar de mano derecha (40-45º)// Normal (60-80º)

-Extensión de mano derecha (30-35º)//. Normal (60-90º)

-Inclinación radial mano 10º//. Normal (25-30º)

Inclinación cubital de mano derecha (15-20º)//. Normal (30-40º).

-Dolor a la movilización activa y pasiva, más pronunciado con la movilización repetitiva de muñeca derecha.

En definitiva, tras una fractura de Colles derecha intervenida, a fecha de 05/05/2014, la reconocida sigue con dolor en la muñeca, con dificultad a la movilidad de la misma. La última gammagrafía realizada en Junio de 2013, habla de mejoría de la distrofia simpático refleja con respecto a la anterior de carpo y mano derecha, pero no de recuperación total, por lo que sigue presentando sintomatología característica de esta dolencia, con disminución de la movilidad de la muñeca alrededor del 50%, encontrándose limitada para la prensión, con fuerza de la mano de forma leve-moderada y en conjunto disminuiría la prensión con fuerza de las dos manos a la vez.

Por tanto, la sintomatología y la semiología que se observa le limitan de una forma leve- moderada para la realización de movimientos repetitivos, rápidos, bruscos, contraresitencia, y de fuerza de la muñeca derecha, así como en todas aquellas actividades que requieran de la ejecución manual de las dos manos, al existir limitación en una de ellas (derecha, con el agravante de ser diestra).

QUINTO.- El importe a tanto alzado de la indemnización por una hipotética prestación de incapacidad permanente parcial ascendería en el caso de autos a la suma de 35.405,76 euros, mientras que la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente total sería de 17.702,88 euros en cómputo anual.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Teresa contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO y ARCHIPIELAGOS UNIDOS S.A., reconociendo a la actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, y condenando a la Mutua Asepeyo a abonar a la demandante una indemnización a tanto alzado de 35.405,76 euros (de la que se descontará la suma de 1.070,00 euros por la prestación por baremo ya percibida), con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS como sucesores del Fondo de Garantía, debiendo la empresa aquietarse con tal pronunciamiento, desestimándose no obstante la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, de lo que se absuelve a los codemandados.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA ASEPEYO y Teresa siendo impugnado de contrario el interpuesto por la Mutua Asepeyo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la beneficiaria declarando el grado parcial de incapacidad permanente, atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de la lesión de muñeca derecha, en relación con la profesión habitual de camarera de pisos,

Frente a tal pronunciamiento se alza la beneficiaria articulando un solo motivo de censura jurídica.

De igual forma, la Mutua Asepeyo interpuso recurso de suplicación, articulado en motivos de revisión fáctica y jurídica, que fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Comenzando por el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Teresa , por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 137 de la LRJS .

Estima que, considerando el contenido básico de la profesión de camarera de pisos, afectando las limitaciones a la extremidad dominante y reconociéndose el plus de penosidad y dificultad en el desarrollo de sus funciones, la situación idónea sería la de incapacidad permanente total para la profesión habitual. En concreto, y en relación con los cometidos propios de la profesión de la actora, cita el Acuerdo de modificación del IV acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, Resolución de 4 de marzo de 2014: c) camarero/a pisos: realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área. Realizar las labores propias de lencería y lavandería.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 , en defecto de desarrollo reglamentario, y aplicación de la Disposición Adicional Quinta Bis del presente Texto Refundido, diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Y atendido al contenido básico de la profesión de la trabajadora y las limitaciones funcionales derivadas de la lesión acreditada, hemos de mantener el criterio del Magistrado de instancia, al considerar que las citadas limitaciones no son de tal entidad e intensidad como ser merecedoras del grado de incapacidad permanente total reclamado. Así, del inalterado relato de hechos probados en relación con las limitaciones funcionales acreditadas, resulta una dificultad o mayor penosidad en el desempeño de las funciones que requieran movimientos repetitivos, rápidos, bruscos, contra resistencia, y de fuerza de la muñeca derecha, así como en todas aquellas actividades que requieran de la ejecución manual de las dos manos al existir limitación en una de ellas. Tales limitaciones, leves- moderadas, no han de impedir la realización de las funciones propias de la profesión de la trabajadora, pues la limpieza y arreglo de habitaciones, pasillos y baños, el orden de objetos precisaran de la intervención de la muñeca derecha, pero no siempre en movimientos para los que existan limitaciones, y sin perjuicio de considerar que tales limitaciones los serán de forma leve-moderada.

En definitiva, estimamos que las limitaciones funcionales afectantes a la muñeca derecha no son acreedoras del grado de incapacidad postulado por la recurrente, debiendo desestimarse el motivo de censura jurídica, y con él el recurso de suplicación interpuesto.

TERCERO. Analizando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación el hecho probado cuarto y la adición de un nuevo hecho cuarto bis con la siguiente redacción:

Inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto. 'el informe emitido por el médico forense establece que la sintomatología de impotencia funcional de la muñeca derecha y el dolor ha mejorado desde marzo de 2012, pero no desaparecido. Que la sintomatología y la semiología que se observan en la informada le limitan de forma leve-moderada para determinados movimientos'.

Soporte documental: folios 173 a 177 de las actuaciones (informe médico forense).

Tal motivo de revisión fáctica no ha de ser estimado, al resultar del propio hecho probado cuarto, y resultar irrelevante para la mutación del fallo.

La introducción de un nuevo hecho probado cuarto bis: 'a la actora se le practicaron diversas pruebas complementarias antes de emitir el alta médica Gasmagrafía ósea y estudio funcional que justifican el alta médica con secuelas'

Soporte documental: folios 121 y 122 de las actuaciones.

El motivo ha de ser rechazado, al resultar del hecho probado tercero en cuanto a las pruebas diagnósticas realizadas y resultar predeterminante del fallo en cuanto a la justificación del alta médica con secuelas.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS . Considera que la limitación de la movilidad de la muñeca derecha en torno al 50% no determina limitación o merma en el desempeño de la profesión de camarera de pisos, siendo tributaria exclusivamente de la prestación reconocida como lesión permanente no invalidante.

Y en este concreto punto, hemos de compartir igualmente el criterio del Magistrado de Instancia. No solamente existe una limitación de la movilidad de la muñeca derecha, extremidad dominante, sino que existe una sintomatología propia de la distrofia simpático refleja con dolor a la movilización activa y pasiva, más pronunciado con la movilización repetitiva de la muñeca derecha. Como expusimos anteriormente, las limitaciones funcionales acreditadas no son merecedoras del grado de incapacidad permanente total, pero limitan de forma leve-moderada para casi la totalidad de las actividades que ha de realizar la trabajadora, con el plus de penosidad y dificultad para el logro de un óptimo rendimiento, del que habla el Magistrado de Instancia. Recordemos cuales son los cometidos propios de la profesión de la beneficiaria: realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área. Realizar las labores propias de lencería y lavandería.

En todas las actividades se precisará, en mayor o menor medida, la intervención de la extremidad derecha (dominante). De igual forma, resultan inherentes los movimientos repetitivos, rápidos y de fuerza para los que existe limitación leve-moderada, aunque no imposibilidad total o severa.

Y considerando el contenido funcional de la profesión de camarera de pisos y las limitaciones funcionales acreditadas afectantes a la muñeca derecha, hemos de concluir que existe una dificultad igual o superior al 33 % en el núcleo de la prestación laboral que no imposibilita la realización de las labores fundamentales de la profesión. Y habiéndolo entendido así el Magistrado de Instancia, cuyo criterio mantenemos, procede desestimar el motivo de censura jurídica.

El recurso de suplicación ha de desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO. Procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Teresa y el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Asepeyo contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas , correspondiente al procedimiento 789/2013, la que confirmamos en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, MUTUA ASEPEYO y que incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria, ascienden a 800 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1349/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.