Sentencia Social Nº 583/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130008264

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 116/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 673/2013

Recurrente: FCC CONSTRUCCION S.A.

Representante: JOSE LUIS CABRERO GARCIA

Recurrido: COMPAÑIA DE SEGUROS PLUS ULTRA y Carlos

Representante:JUAN JOSE COIN RUIZ

Sentencia Nº 583/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de abril de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por FCC CONSTRUCCION S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FCC CONSTRUCCION S.A. y COMPAÑIA DE SEGUROS PLUS ULTRA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/07/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- D. Carlos (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1960 e inscrito en el régimen general, ha prestado servicios para FCC Construcción S.A. (CIF A28854727) con la categoría profesional de oficial de 1ª, gunitador (jumbista) durante los siguientes periodos: a) 9 de enero de 2006 a 2 de diciembre de 2008,

b) 3 de diciembre de 2008 a 18 de septiembre de 2009

c) 21 de septiembre de 2009 a 31 de diciembre de 2011, disfrutando de vacaciones retribuidas del 1 al 31 de enero de 2012.

II.- Los trabajos realizados por el actor vigente la relación laboral con FCC Construcción S.A. estaba relacionados con la excavación y sostenimiento de túneles, siendo realizados en obras subterráneas con ventilación forzada y ambientes pulverulentos.

III.- El actor inició situación de desempleo el 1 de febrero de 2012.

IV.- En informe de reconocimiento médico de Fremap de fecha 13 de noviembre de 2012 se diagnosticó silicosis, efectuando Fremap el 10 de diciembre de 2012 comunicación de sospecha de enfermedad profesional.

V.- Tramitado expediente de declaración de incapacidad ante la Dirección Provincial del INSS de Málaga, el 5 de marzo de 2013 se emitió informe de valoración médica y el 7 de marzo de 2013 dictamen propuesta en el que partiendo de un cuadro clínico residual consistente en 'Hallazgos radiológicos sugestivos de silicosis' se calificaba al trabajador en situación de incapacitado permanente en grado total, derivado de enfermedad profesional, propuesta aceptada por Resolución del INSS de 25 de abril de 2013, siendo la base reguladora 2103,75 euros y la fecha de efectos 7 de marzo de 2013. El INSS declaró a Fremap responsable del 100% de la prestación.

VI- FCC Construcción S.A. concertó con Plus Ultra Seguros (CIF A30014831) póliza de Accidentes Colectivo número NUM002 en vigor hasta el 31 de diciembre de 2015. Las sumas aseguradas, número de asegurados, capitales garantizados, periodos de cobertura, condiciones especiales y particulares obran en los folios 222 a 243 cuyo contenido se da por reproducido.

VII.- La póliza colectiva fue pactada con la compañía aseguradora a través de una correduría de seguros, desconociéndose si FCC Construcción S.A. comunicó a Plus Ultra Seguros la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

VIII.- El 19 de junio de 2013 se presentó la papeleta de conciliación frente a FCC Construcción S.A. y el 5 de julio de 2013 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

IX- El 11 de julio de 2013 se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional el abono de la indemnización por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, y en concepto de mejora voluntaria pactada en convenio colectivo aplicable y asegurada con póliza con la Cía de Seguros demandada, obteniendo suerte favorable parcial en la instancia al condenar a la empresa demandada por tal concepto, absolviendo a la Cía aseguradora.

SEGUNDO: Frente a la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de cantidad en concepto de mejora voluntaria por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional pactada en convenio colectivo aplicable, se alza la empresa demandada declarada responsable en Recurso de suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados por correcto cauce procesal del art. 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un triple motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c) de la Ley adjetiva laboral en el que solicita la revisión del derecho aplicado denunciando respectivamente la infracción de los arts. 39 , 191 y 193 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, doctrina judicial que cita, y 1281 y ss. Código Civil, realizando diversas alegaciones y solicitando la absolución y correlativa condena de la Compañía de seguros demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

TERCERO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación interesa la empresa demandada la revisión fáctica a fin de que se haga constar que es la Mutua Fremap la entidad aseguradora de los riesgos profesionales y en base a la documental obrante a los folios nº 109 a 179, sin contener en el suplico del Recurso de Suplicación petición alguna a ello referida pues se limita a solicitar la condena de la Compañía de seguros .

En relación al motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no puede prosperar pues tal dato fáctico de que es la Mutua Fremap la entidad aseguradora de los riesgos profesionales no ha sido discutido y aparece en la sentencia de instancia, pero tal cualidad y responsabilidad de la Mutua no puede predicarse respecto de la mejora voluntaria ahora reclamada, y por ello carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y se recoge en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho, a lo que se añade que no contiene en el suplico del Recurso de Suplicación petición alguna a ello referida pues se limita a solicitar la condena de la Compañía de seguros, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada a determinar la imputación de responsabilidades en el abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo aplicable, debiendo determinarse si estaba asegurada por la póliza suscrita el abono de la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo aplicable por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional como se ha declarado, o más bien no estaba incluida la mejora voluntaria en la póliza de seguro en cuyo caso la imputación de responsabilidades sería a cargo de la empresa demandada, toda vez que no se discute en esta vía el derecho a la mejora voluntaria indicada y sí sólo la imputación de responsabilidades al solicitar la parte recurrente la absolución y correlativa condena de la Compañía de seguros demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, al no estar incluido el riesgo en la póliza de seguro contratada.

Tal cuestión traída al Recurso ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 568/2.003 , 166/2004 , 2.509/08 , 545/12 y 1731/12 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo

Como se ha dicho por esta Sala en cuanto al tema del hecho causante de las mejoras voluntarias, la doctrina jurisprudencial declaraba que estas mejoras voluntarias participan de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social, y que, por ende, debe aceptarse como regla general que el hecho causante viene constituido, al igual que ocurre con éstas, por el dictamen propuesta del EVI, aunque, como ocurre igualmente con las prestaciones de la Seguridad Social, admite excepciones en supuestos en que las lesiones han quedado fijadas en un momento anterior con carácter irreversible y dotadas de efectos invalidantes.

Pero aquella línea jurisprudencial sobre el hecho causante en supuestos derivados de accidente de trabajo ha variado a partir de la STS de 1-2-2000 , y ya con reiterada y consolidada doctrina el Tribunal Supremo en varias Sentencias, referidas a mejoras voluntarias, entre otras en las de 24-5-00 y 20-7-00 , ha declarado que ha de tomarse como fecha de efectividad de la cobertura a efectos de determinación de la entidad aseguradora responsable la fecha del accidente y no la del dictamen del EVI, pues lo que de forma directa es objeto de seguro o cobertura es el riesgo de que se actualice una contingencia determinante, con la inclusión en esa cobertura de todas las situaciones de necesidad protegidas derivadas de aquella contingencia, por lo que la entidad con la que está vigente la cobertura en el momento del accidente de trabajo responde de todas las consecuencias dañosas que puedan derivarse de éste.

Sin embargo, esta Sala ha declarado, entre otras, en Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 545/12 y 1731/12 , con relación a caso similar, que 'estos criterios generales sobre la fecha del hecho causante de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social han sido matizados por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando en el Convenio Colectivo o en el contrato de seguro que regulan e implantan la mejora voluntaria se especifique otro hecho causante diferente, habrá de estarse a lo que establezca la norma paccionada ( sentencias de 20 de abril de 1994 y 23 de junio de 1995 )'.

QUINTO: La Sentencia recurrida reconoce el derecho a la mejora voluntaria reclamada pero a cargo de la empresa demandada y no de la Compañía de seguros, razonando que la póliza concertada no cubre la mejora voluntaria establecida en el Convenio colectivo aplicable, pronunciamiento contra el que se alxa la empresa demandada en los términos indicados.

Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues con aplicación de la doctrina expresada, la Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, al razonar la magistrada de instancia que 'la póliza colectiva fija como fecha del siniestro en caso de enfermedad profesional la fecha del dictamen propuesta del EVI a diferencia de lo pactado en el artículo 61.4 del convenio colectivo de aplicación ( A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional.), no vinculando el convenio colectivo al contrato de seguro al estar celebrado por sujetos diferentes y estar sometido el contenido de éste a la libre voluntad de las partes ( artículos 1254 y 1255 C.C .). El tenor literal del contrato y la interpretación conjunta de las cláusulas expuestas determinan que si bien el origen de la enfermedad profesional se halla en los trabajados realizados por el actor para FCC Construcción S.A. al no estar aquél de alta en la empresa constructora en el momento del hecho causante fijado en la póliza colectiva firmada con Plus Ultra, la compañía aseguradora no ha de responder del siniestro pues dicha situación no fue comprendida en el contrato (1255 C.C.), siendo responsable del abono de la indemnización FCC Construcción S.A. en aplicación del artículo 61 del Convenio Colectivo de aplicación', y ello es así de acuerdo con la indicada doctrina judicial y con arreglo a los términos de la póliza concertada por la empresa demandada con la Cía de Seguros, y como en la fecha del hecho causante pactado en la póliza no estaba el actor dado de alta en la póliza de seguros, debe concluirse que el actor, si bien adquiere derecho el abono de la indemnización por la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual reconocida no lo ha de ser a cargo de la Cía de seguros codemandada sino de forma exclusiva de la empresa demandada la que en dicha fecha del dictamen propuesta del EVI no consta que tuviera asegurada dicha contingencia, y en los términos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida no controvertidos por la empresa declarada responsable.

No cabe acoger las alegaciones de la parte recurrente en orden a la interpretación, determinación del hecho causante y consiguiente cobertura de la póliza, pues es doctrina de esta Sala reiterada entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2052/15 , con cita de otras en Recurso de Suplicación nº 392/2006 , 2650/2008 , 955/2011 , 516/2012 y 718/2.014 , en relación a la la interpretación de los contratos y convenios colectivos, con doctrina de aplicación al caso presente, que 'es reiterada la doctrina judicial contenida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala la que declara que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia cuyo criterio ha de prevalecer a menos que se demuestre que sea ilógica o absurda ( STS de 17-3 y 23-5-83 entre otras), o se impugne por la vía adecuada el error sufrido por aquellos pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el juez a quo (STS de 26-9-85 y 28-2-86 entre otras), doctrina reiterada en las STS de la Sala 4º de 15-5-04 en Recurso de Casación nº 13/03 y 3-2- 05 en Recurso de Casación nº 1/04 , y por ello debe prevalecer la interpretación realizada por la magistrada de instancia del precepto establecido en convenio colectivo, siendo ajustada a los criterios interpretativos establecidos en los correspondientes preceptos legales y en concreto a los arts. 1281 y ss. Código Civil sin que se revele como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica, no pudiendo prevalecer frente a ella la interpretación que ofrece el recurrente'. Así también lo declara la Sala en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº º 1570/11 , al afirmar que 'En resolución de tal controversia cabe basta acudir a los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05.11.2010 (recurso 211/2009 ) la que al efecto vino a dictaminar lo que sigue: '..en la sentencia de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), recordábamos la referencia que hacíamos en nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007) -con cita de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003 (rec. casación 6/2003)- respecto a que 'es doctrina constante de esta Sala que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes...'.Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos resulta patente que la interpretación a la que en el presente caso ha llegado la sentencia recurrida, partiendo de lo que establece el acuerdo de fecha 07.09.2004 regulador del complemento de rendimiento, en modo alguno puede catalogarse de ilógica o alejada de los propios términos de lo pactado...'.

Con aplicación de los expresados preceptos convencionales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica, la interpretación proporcionada por la magistrada de instancia de la póliza referida, no pudiendo prevalecer frente a ella la interpretación que ofrecen la parte recurrente, dado que aparece clara voluntad de las partes firmantes del contrato de seguro, y tal conclusión de la sentencia de instancia no ha sido desvirtuada por la parte recurrente, de establecer como hecho causante el expresado del dictamen propuesta del EVI y en dicho momento no se encontraba incluido en la póliza el caso que se analiza en el presente recurso, de lo que cabe concluir por la propia disposición pactada por las partes que en este supuesto la imputación de responsabilidad debe recaer y se atribuye en exclusividad sobre la empresa.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de Málaga de fecha 29/07/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Carlos contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A. sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.