Sentencia SOCIAL Nº 583/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00583/2017
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 406/2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 90/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de CÁCERES
Recurrente/s: MIRAT TRANSPORTE S.L.U
Abogado/a: D. DAVID GASCÓN GÓMEZ
Recurrido/s: D. Federico
Abogado/a: D. JOSÉ PABLO IGLESIAS FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a 26 de septiembre de dos mil diecisiete
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 583 /17
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 406/2017, interpuesto por el Sr. LETRADO D. DAVID GASCÓN
GÓMEZ en nombre y representación de MIRAT TRANSPORTES S.L.U contra la sentencia número 92/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA nº 90/2017 seguido a

instancia de D. Federico , parte representada por el SR. LETRADO D. JOSÉ PABLO IGLESIAS FERNÁNDEZ,
frente a la Recurrente siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. CASIANO ROJAS POZO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Federico presentó demanda contra MIRAT TRASPORTES S.L.U, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 92/2017 de fecha Tres de Mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Federico viene prestando sus servicios profesionales para el demandado MIRAT TRANSPORTES SLU desde el 12 de enero de 1.993 con la categoría profesional de conductor-perceptor y unas retribuciones mensuales incluido el prorrateo de pagas extras de 1. 386, 13 euros. Las relaciones entre las partes se someten al convenio colectivo de transporte de viajeros para la provincia de Cáceres.

SEGUNDO: El trabajador, residente en Alía, atendía la siguiente ruta de lunes a viernes: Alía-Cáceres con salida de Alía a las 6.15 horas y llegada a Cáceres a las 9 horas. El regreso principiaba a las 15 horas y la llegada a Alía tenía lugar a las 17. 45 horas. Un domingo alterno al mes, hacía esa misma ruta con el siguiente horario: salida de Alía a las 16.00 horas y llegada a Cáceres a las 19 horas. El regreso de Cáceres tiene lugar a las 19 horas y la llegada a Alía a las 22 horas.



TERCERO: El trabajador permanecía a disposición de la empresa en el tiempo que mediaba entre el servicio de ida y el de vuelta, ocupándose a requerimiento de la empresa, del desempeño de tareas mecánicas o burocráticas. La empresa le ofreció un teléfono para facilitar el contacto, oferta que el trabajador rechazó.



CUARTO: La papeleta de conciliación se presenta ante la UMAC el día 7 de febrero de 2017 y el acto resulta sin avenencia el día 21 de febrero de 2017.



QUINTO: El 30 de abril de 2014 se formuló denuncia ante la inspección de Trabajo y SS por el secretario general de la federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT de Extremadura, denuncia administrativa contra la demandada, en materia de jornada laboral. Obra aquella unida y se tiene aquí por reproducida. En atención a ella, se libra requerimiento, con vencimiento del 1 de junio de 2015 para que, entre otras cosas, proceda al abono a cada uno de los trabajadores afectados, de los tiempos de espera o presencia no contabilizados. La Administración apreció que los hechos apreciados constituían una infracción grave, sancionable con 3.000 euros. La resolución data del 15 de mayo de 2015.

SEXTO: El actor disfrutó de quince días de vacaciones entre el 1 y el 15 de agosto de 2015, del 1 al 15 de diciembre de 2015, del 1 de julio al 15 de julio de 2016, 1 y el 15 de julio de 2017. SÉPTIMO: El actor realizó el trayecto Alía-Guadalupe- Cáceres, ida y vuelta en estos días: 22, 23, 27 de febrero de 2015, 2, 6, 9, 13,16, 20, 23, 27 y 30 de marzo de 2015, 6, 7 y 10, 13, 17, 20, 23, 24, 27 de abril de 2015, 4, 7, 8, 11, 14, 15, 18 y 29 de mayo de 2015, 23 y 26 de octubre de 2015, 9, 27, 30 de noviembre de 2015, 31 de diciembre de 2015, 11, 22, 25 de enero de 2016, 1 y 15, 26 y 29 de febrero de 2016, 7 de marzo de 2016, 18 de abril de 2016, 9 y 23 de mayo de 2016, 13, 27 de junio de 2016, 25 de septiembre de 2016. La hora de salida eran las 7.35 horas la llegada a las 10.40, permaneciendo a disposición de la empresa de 11.10 a 15 horas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Federico contra MIRAT TRANSPORTES SLU y en virtud de lo que antecede, CONDENO al demandado a que pague al actor la suma de 5. 012 euros. Una vez gane firmeza esta sentencia DEDÚZCASE TESTIMONIO de ella y remítase a LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y HÁGASE YA LO PROPIO con la recaída en los autos 290 / 2015 seguidos en este juzgado.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MIRAT TRANSPORTES S.L.U interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Trece de Junio de Dos mil diecisiete .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - Se somete a nuestra consideración, por la vía del recurso de suplicación, la sentencia nº 92/2017, de fecha 03/05/2017 , dictada por el Juzgado nº 1 de Cáceres, en su procedimiento PO 90/2017, en la que se falla estimar en parte la reclamación del trabajador por la no retribución del tiempo de presencia a disposición de la empresa de transportes de la que es conductor, en concreto el que mediaba entre el servicio de ida y vuelta en la ruta Alía-Cáceres que atendía de lunes a viernes.

Frente ella la empresa pretende, ex art 193 b) LRJS , la modificación de parte de los HECHOS PROBADOS

TERCERO,

QUINTO Y SÉPTIMO, y, al amparo de la letra c) de ese mismo precepto, esgrime la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia relativas a la prescripción de la acción (infracción del art 59 del RDLeg 1/1995 y el art 1973 Cc ), la infracción del art 11 del convenio colectivo aplicable en relación con el Decreto 1561/1995 y el Reglamento CE 561/2000 y la infracción de la jurisprudencia de esta Sala, en relación con la jurisprudencia mayoritaria de las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, referente a la interpretación y aplicación de la regulación legal prevista sobre las horas de presencia en el sector del transporte de viajeros, mencionando expresamente nuestra sentencia nº 42/2009, de 27 de septiembre de 2009 y la del Tribunal andaluz, con sede en Sevilla, nº 1046/2012, de 22 de marzo .

La defensa del trabajador impugna la revisión fáctica pretendida, con los argumentos que expondremos a continuación al analizar cada una de las modificaciones propuestas. En cuanto a la prescripción, además de sostener el efecto interruptivo de la denuncia interpuesta por el sindicato en nombre de los trabajadores y la mención de la STS de 01/12/2016, rec. 2110/2015 , introduce un argumento en el acto del juicio, y ahora reproduce en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, que no se menciona en la sentencia combatida, consistente en que el acta de la inspección de trabajo levantada a la empresa ante los distintos incumplimientos laborales y en materia de prevención originó una provisión económica de 96.000 euros en sus cuentas auditadas anuales del año 2015, que lleva por fecha el 04/04/2016 (documento nº 9 acompañado al ramo de prueba de la demandada, folio 46), lo que supone, a su juicio, la existencia de un reconocimiento explícito de la propia empresa de las irregularidades derivadas del acta de la Inspección de Trabajo, entre ellas la reclamación que se efectúa en la demanda, deduciendo de ello que la reclamación no estaría prescrita tampoco.

En cuanto a la infracción de normas y de jurisprudencia, contesta que nos remitimos expresamente al fundamento jurídico segundo, tercero y cuarto de la Sentencia de instancia, obviamente esta parte en la reclamación procedió a descontar el límite que impone la Ley que son veinte horas semanales, reclamando el exceso en cómputo mensual.



SEGUNDO . - Se pretende la modificación de parte del HECHO PROBADO

TERCERO, sobre la base de que no ha quedado acreditado que el trabajador permaneciera a disposición de la empresa en el tiempo que mediaba entre el servicio de ida y vuelta, ni que se ocupara a requerimiento de la empresa, del desempeño de tareas mecánicas ni burocráticas, con apoyo en los partes de trabajo firmados por el propio trabajador (documento múltiple nº 1 aportado en el acto de la vista por esta parte) y de las declaraciones de tres trabajadores de la empresa que depusieron en el acto del juicio.

Frente a ello, la defensa del trabajador esgrime que la pretensión modificadora de este hecho probado no puede prosperar por basarse en documentos que son incapaces de desplegar los efectos que pretende la recurrente. Además, no concreta un nuevo hecho declarado probado, el

TERCERO, sino que el mismo es una conclusión jurídica. Y a continuación añade que aun contando con la documental que se indica, resulta probado por otros medios de prueba, en concreto, los testigos propuestos, no sólo los de parte actora, sino también los de la demandada.

Pues bien, la modificación propuesta no puede prosperar por varios motivos: a) No cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida, pues eso no es propio de este motivo.

b) No se ofrece el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende adicionar o eliminar. Sólo se habla de modificación en parte, pero sin aclarar que parte no se modifica ni la dicción literal de la que se propone modificar.

c) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, que es cabalmente lo que ocurre.

d) No cabe sostener una modificación fáctica en prueba testifical. Y respecto de la documental privada consistente en los partes de trabajo firmados por el trabajador, el juzgador los ha tenido en cuenta, y no obstante ellos, ha dado preeminencia probatoria sobre ellos a la prueba testifical, con lo que no cabe, dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, pretender que, por la vía de la modificación fáctica, se realice una nueva lectura por la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente.



TERCERO . - Se pretende a continuación la modificación en parte del HECHO PROBADO

QUINTO, en el sentido de adicionar al mismo un nuevo párrafo, con sustento en documento apto para ello pues se trata del expediente administrativo incoado a raíz de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo, en concreto su acta imponiendo sanción.

Sin embargo, la adicción propuesta no puede ser aceptada. Y ello por los siguientes motivos: a) El hecho probado quinto de la sentencia, cuya redacción se mantiene pues sólo se pide adicionar un nuevo párrafo, en ningún momento señala que la sanción se impusiera por el concepto de horas de presencia no abonadas. Respecto de ellas sólo indica que se libra requerimiento, con vencimiento del 1 de junio de 2015 para que, entre otras cosas, proceda al abono a cada uno de los trabajadores afectados, de los tiempos de espera o presencia no contabilizados.

b) En modo alguno puede pretenderse incluir en un relato fáctico lo que en realidad son conclusiones jurídicas, como es la frase que se pretende añadir cuyo tenor es no habiendo podido comprobar la inspección laboral que existieran horas de presencia realizadas por los trabajadores que no fueran abonadas, amén de que no cabe la inclusión de hechos negativos, como es bien sabido.

c) En lo que pueden considerarse verdaderos hechos, las actas de la Inspección de Trabajo no son documentos hábiles para determinar una revisión de hechos probados pues, y sobre ello volveremos después, como se razona en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 , sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de iuris tantum en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -, doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 27 de junio de 1.988 , 12 de abril de 1.989 , 23 de julio de 1.990 , 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996 , del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998 , de Madrid en la de 16 de julio de 1.997 , de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999 , de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 , de Galicia en la de 2 de julio de 1.998 , de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996 , 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998 .



CUARTO . - La modificación propuesta del HECHO PROBADO SÉPTIMO incurre en las mismas deficiencias o motivos de rechazo expuesta para la propuesta de modificación del hecho probado tercero, pues lo que se pretende es que conste, textualmente, que No ha quedado acreditado que el trabajador permaneciera a disposición de la empresa de 11:10 horas los días en que realizaba el servicio de transporte de viajeros de Alía a Cáceres. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo.



QUINTO . - En cuanto a la prescripción, del juego combinado del art 59.1 y 2 y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, significativamente la STS mencionada por la defensa del trabajador, de 01/12/2016, rec. 2110/2015 , que otorga valor interruptivo a la presentación de denuncia ante la inspección de trabajo (se funda esta doctrina en que lo relevante es que el deudor conozca, antes de la prescripción de su obligación de pago, que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación), y siendo reclamadas partidas salariales desde enero de 2015 a septiembre de 2016, el dies quo para el cómputo anual comenzaría de nuevo a juicio de la Sala, después de la interrupción, el 02/06/2015 que es el día siguiente a la finalización del plazo que consta en el requerimiento de la Inspección de Trabajo para que la empresa abonara el importe de los tiempos de espera, pues es entonces cuando, ante el impago en el plazo concedido, se puede ejercitar la acción de cobro. Y como la siguiente reclamación no tiene lugar hasta la presentación de la papeleta de conciliación, el 21/02/2017, y, por tanto, habiendo transcurrido más de un año desde que se pudo reclamar, procede admitir el argumento impugnatorio de la empresa y establecer que únicamente no están prescritas las cantidades relativas a los importes reclamados de febrero a septiembre de 2016.

Estimamos así este concreto aspecto del recurso, pues la sentencia pese, a reconocer con acierto el efecto interruptivo de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo, no tiene en cuenta que una vez comenzado a correr de nuevo el plazo de prescripción, éste es superado al transcurrir más de un año desde la fecha de interrupción y la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

Y esta conclusión no se ve afectada por el razonamiento nuevo introducido en el acto del juicio y sobre el que la sentencia mantiene total silencio (consistente que el acta de la inspección de trabajo levantada a la empresa ante los distintos incumplimientos laborales y en materia de prevención originó una provisión económica de 96.000 euros en sus cuentas auditadas anuales del año 2015, que lleva por fecha el 04/04/2016 (documento nº 9 acompañado al ramo de prueba de la demandada, folio 46), lo que supone, a su juicio, la existencia de un reconocimiento explícito de la propia empresa de las irregularidades derivadas del acta de la Inspección de Trabajo, entre ellas la reclamación que se efectúa en la demanda, deduciendo de ello que la reclamación no estaría prescrita tampoco), pues en ningún momento consta acreditado que tal provisión incluyera las cantidades por tiempo de presencia, que en modo alguno fueron cuantificadas por la inspección de trabajo, al contrario de lo que sucedió con, por ejemplo, las dietas. No cabe otorgar, por tanto, efecto interruptivo de la prescripción a dicha provisión, a modo de reconocimiento de la deuda por este concepto.



SEXTO . - En cuanto a la infracción de normas y de doctrina jurisprudencial, debe ser inmediatamente rechazada, dado que permanece inalterable el hecho probado tercero de la sentencia, que establece que El trabajador permanecía a disposición de la empresa en el tiempo que mediaba entre el servicio de ida y el de vuelta, ocupándose a requerimiento de la empresa, del desempeño de tareas mecánicas o burocráticas. La empresa le ofreció un teléfono para facilitar el contacto, oferta que el trabajador rechazó, debiendo significarse que la demanda sólo reclama por el exceso, en cómputo mensual, del límite establecido de 20 horas semanales en el art 8.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Lo expuesto determina la estimación de la petición subsidiaria del recurso de suplicación, rechazando la petición principal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Dº DAVID CASCÓN GÓMEZ, en nombre y representación de la mercantil MIRAT TRANSPORTES SLU., contra la sentencia nº 92/2017, de fecha 03/05/2017 , dictada por el Juzgado nº 1 de Cáceres, en su procedimiento PO 90/2017, que REVOCAMOS para fijar en 1.302,72 euros la cantidad a abonar al trabajador actor.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir y la diferencia entre la cantidad consignada y la fijada en esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0406 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra recurso, seguida del código 35 Social-Casación. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo observaciones o concepto en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio recurso 35 Social-Casación.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.