Sentencia SOCIAL Nº 583/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 583-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 8 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2360-17, interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 17 de abril de 2017, en autos núm. 911-2015.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Nemesio , sobre despido, contra CODESUR, S.A.; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: A) Que procede desestimar reclamación por despido interpuesta por D. Nemesio , frente a la mercantil CODESUR, S.A., declarando el despido procedente, absolviendo a la demandada con todos los pronunciamientos favorables.

B) Que procede estimar la acción de reclamación de cantidad interpuesta por D. Nemesio , frente a la mercantil CODESUR, S.A., y condeno a la demandada al pago en favor del actor de 15.090,31 euros.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- El actor, D. Nemesio , viene prestando sus servicios para la demandada desde el 31.05.2012, contratado como personal de alta dirección, a jornada completa, a tiempo indefinido, con las funciones propias del cargo de Director Gerente (documento nº 2 de la demandada, contrato de trabajo de alta dirección damos por reproducido, estipulación quinta del mismo para el carácter indefinido). Su salario diario asciende a 152,76 euros/día (hecho no controvertido).

El actor no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

Segundo.- La empresa demandada es una entidad mercantil mixta municipal que pertenece al Ayuntamiento de Vera (hecho no controvertido).

Tercero.- En fecha 24.07.2015 al actor le es notificado por la demandada carta despido disciplinario conforme a los arts. 54.2 letra d ) y 55 ET , siendo la misma fecha de efectos. En la carta de despido (documento nº 1 de la demandada, damos por reproducido) se hace constar que el actor, a pesar de no contar con la autorización para la reutilización de aguas de conformidad con el RD 1620/2007, ha suscrito en nombre de la demandada dos convenios de venta de agua; el primero, entre CODESUR S.A. y VALLE DEL ESTE HOTEL GOLF SPA, S.L.U, de fecha 27.11.2013 para el riego del campo de golf y zonas verdes de la urbanización Valle del Este. Y el segundo, entre CODESUR S.A. y NARANJAS JIMENEZ, S.L., de fecha 07.08.2014 para el riego de fincas rústicas propiedad de NARANJAS JIMENEZ, S.L. (documentos nº 11 y 14 de la demandada).

Cuarto.- El actor, a pesar de no contar con la autorización para reutilización de conformidad con el RD 1620/2007, ha suscrito en nombre de la demandada dos convenios de venta de agua; el primero, entre CODESUR S.A. y VALLE DEL ESTE HOTEL GOLF SPA, S.L.U., de fecha 27.11.2013 para el riego del campo de golf y zonas verdes de la urbanización Valle del Este. Y el segundo, entre CODESUR S.A. y NARANJAS JIMENEZ, S.L., de fecha 07.08.2014 para el riego de fincas rústicas propiedad de NARANJAS JIMENEZ, S.L. (documentos nº 11 y 14 de la demandada).

En la estipulación octava del convenio celebrado entre CODESUR S.A. y VALLE DEL ESTE HOTEL GOLF SPA, S.L.U., de fecha 27.11.2013, se establece una cláusula resolutoria, donde se dispone que este convenio está sujeto a la obtención por parte de CODESUR S.A. de la oportuna autorización de suministro de aguas, y se establece un plazo de 24 meses para la obtención de la referida autorización, pasado el cual ambas partes estarán facultadas para rescindir el contrato sin indemnización alguna entre ellas (documento nº 11 de la demandada).

En la estipulación tercera del convenio celebrado entre CODESUR S.A. y NARANJAS JIMENEZ, S.L., de fecha 07.08.2014 se dispone que 'conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 1.620/2007 , deberá obtener 'la autorización administrativa para la reutilización de las aguas regeneradas', a otorgar por la Junta de Andalucía.....' (documentos nº 14 de la demandada).

Quinto.- La demandada ha tenido que rescindir los contratos (y los suministros) con las empresas VALLE DEL ESTE HOTEL GOLF SPA, S.L.U. y NARANJAS JIMENEZ, S.L., (documentos nº 13 y 16) por incumplir la legalidad exigida del Real Decreto 1.620/2007, y que en el caso de NARANJAS JIMENEZ, S.L. le ha dirigido escrito a la demandada advirtiendo que, o restablecen los servicios contratados, o les exigirán indemnización por los daños y perjuicios (documento nº 17 de la demandada).

Sexto.- Al actor en el momento de su despido efectivo no se le ha hecho entrega de la liquidación por los salarios correspondientes a los 24 días de julio de 2015, y a los 17,5 días de vacaciones generadas y no disfrutadas por el actor del año 2015. El importe por los salarios de julio de 2015 ascienden a 3.666,24 euros (152,76 euros/día de salario por 24 días), y las cantidades por los 17,5 días de vacaciones ascienden a 2.673,30 euros (152,76 euros/día de salario por 17,5 días). Así mismo se le adeudan 8.750 euros por la paga variable del primer y segundo cuatrimestre.

Séptimo.- Por el Servicio de Inspección y de la Seguridad Social se ha levantado acta con núm.

NUM000 de fecha 15.02.2016 donde se propone un sanción a la demandada de 6.251 euros por ser constitutiva de infracción muy grave del art. 8.3 LISOS la conducta de proceder a un despido colectivo sin cumplir los trámites del art. 51 ET . Frente al anterior acta la empresa demandada ha presentado alegaciones (documento nº 26 de la demandada), sin que se haya resuelto la cuestión en el momento de la vista.

Octavo.- El actor interpone papeleta de conciliación ante el CEMAC, que se celebra con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Nemesio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de despido, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora a través de tres motivos. El primero, con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS, en cuanto nulidad de actuaciones por inadmisión de la nulidad del despido por vulneración del art. 24 de la CE, también en el art. 193.b) de la LRJS, dirigido a la revisión de los hechos probados; y el tercer motivo, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS, dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de la normativa que se cita. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la nulidad de actuaciones por entender que se debe estimar la nulidad del despido por represalia por haber actuado como gerente de la sociedad en anterior periodo legislativo para un determinado partido político.

Confunde la recurrente la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías de procedimiento con nulidad del despido. Respecto de la primera de las cuestiones planteadas hemos de decir que respecto de las infracciones de procedimiento que se cita, que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: - infracción de normas o garantías del procedimiento. -existencia de indefensión. - protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994).

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que la parte actora por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la sentencia puesto que no le ha producido indefensión .



TERCERO.- Al amparo del art. 193. B) de la LRJS se interesa por el recurrente que al hecho probado noveno se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Que siendo el demandante Gerente, se procedió a la expulsión de Don Juan Pablo , socio privado de Codeur, como miembro del Consejo de Administración, para ser readmitido tras las nuevas elecciones municipales del 2015 y participando en el despido del actor. Así mismo se ejercieron acciones de responsabilidad contra el mismo y otros Consejeros del Partido Andalucista (PA) por parte de Codeur' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la adición interesada por ser intrascendente para el fallo y ni siquiera a través de presunción cabe hacer la conclusión que se pretende por el recurrente para considerar que ha sido sujeto de despido por causa discriminatoria ya que la adición del mismo no establece dicha consecuencia. Es por ello que se desestima el motivo del recurso.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica al amparo del art. 193.c de la LRJS en que se fundamenta el recurso interpuesto por la empresa demandada, infracción de los arts. 55.5 del ET, en relación con el art. 14 y 16 de la CE, en cuanto que se ha producido el despido por represalia de carácter político e ideológico. Igualmente se cita infringido el art. 122 a 124 de LRJS y art. 51 ET y 53 ET en cuanto nulidad del despido por fraude en Despido colectivo.

Se cita por el recurrente vulnerado los arts. 24.1 CE en relación con los arts. 55.5 y 6 ET el art. 5 del Convenio 158 de la OIT así como la doctrina del TS en sentencia de 18 de junio del 2012 en cuando que el despido declarado nulo determina la readmisión y los salarios de tramitación así como una indemnización por daños morales cuantificada en 6251 euros.

De forma subsidiaria se dice por el recurrente la improcedencia del despido por infracción de los arts.

54 y 55 ET, igualmente se interesa al amparo del art. 29.3 ET los intereses moratorios.

En primer lugar manteniendo el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que el contrato suscrito al actor era de alta dirección. El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1 del Real Decreto 1.382/1.985, se concierta con 'aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

El contrato de alta dirección ha sido configurado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde su sentencia de 4 de junio de 1.999, declarando que 'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad».

Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 » ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1.990.

Dicho lo anterior, es importante al efecto que el art. 3 de dicho RD 1382/85, por la que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, bajo el título «fuentes y criterios reguladoras» preceptúa lo siguiente: «1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación. 2. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato.3. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales».En la interpretación de dicho precepto dice al respecto la doctrina jurisprudencial al respecto, así en sentencia 27-9-2011, rec. 4146/2010: '...Pero antes de nada se impone precisar como cuestión previa que la afirmación - art. 3.2- de que las normas de la legislación laboral común, «sólo será aplicables en lo casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto» ha de ser matizada en el sentido de que no solamente alcanza a los derechos laborales que el propio DPAD refiere, como la presunción de la existencia del contrato ( art. 4.1, en relación con el art. 8.1 ET), la forma y efectos del despido disciplinario ( art. 11.2, en relación con el art. 55 ET), las causas de extinción del contrato ( art. 12, en relación con el art. 49 ET), las causas de suspensión ( art. 15.2, en relación con los arts. 45, 46, 47 y 48 ET), prescripción de acciones ( art. 15.3, en relación con el art. 59 ET), garantías del salario ( art. 15.1, en relación con los arts, 27.2, 29, 32 y 33 ET, y DA Quinta Ley 11/1994, de 19/Mayo) e infracciones laborales ( art. 13, en relación con los arts. 93 y sigs LISOS), sino que alcanza a todas aquellas disposiciones laborales de derecho necesario cuyo ámbito aplicativo también comprenda al personal de alta dirección, como la LPRL (art. 3, que habla de las «relaciones laborales reguladas» en el ET; y art. 3.2, que no la incluye entre las exclusiones), así como «los derechos básicos reconocidos por la Constitución» ( art. 2.2 ET), alcanzando tanto a los derechos laborales específicos como los llamados «inespecíficos», si bien en algunos de ellos -libertad sindical, negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo- su ejercicio es objeto de limitaciones determinadas por las características de la relación laboral especial (en este sentido, STS 15/03/90 -infracción de ley-). A lo que debe añadirse alguna referencia implícita, como es la del mecanismo de la subrogación que contempla el art. 44.1, en tanto que necesario presupuesto de la previsión contenida en el art. 10.3.d), a la par con substrato en el Derecho Civil complementario, tal como justificaremos).

2.- Ninguna otra norma de naturaleza laboral es invocable en el ámbito de esta relación especial (en la que pese a su indudable laboralización, el alto directivo se presente generalmente como alter ego del empresario), ni siquiera gran parte de los denominados principios informadores (pro operario; norma más favorable; indisponibilidad de derechos), a excepción del principio de la condición más beneficiosa, que sí lo será en tanto que manifestación -civil- de los derechos adquiridos; y con la precisión de ser aplicable la irrenunciabilidad de derechos en los términos civiles, esto es, contra el interés, el orden público o en perjuicio de terceros ( art. 6.2 CC) o respecto de las escasas materias reguladas como derecho necesario en el DPAD...'.

Dicho lo anterior, por lo tanto no le afecta la normativa dicha respecto del despido colectivo porque ningún porcentaje aparece en los hechos declarados probados que nos permitan determinar que se ha efectuado el mismo por las causas o por fraude de ley establecido. y a mayor abundamiento dado el carácter especial del mismo no le afecta la normativa señalada al efecto respecto del art. 51 del ET para los despidos colectivos.

Dicho lo anterior en cuanto a la determinación del carácter especial de la relación y comenzando por la nulidad del despido interesada tanto por discriminación como por represalia que se alega por el recurrente.

La doctrina del T. Constitucional señala al efecto que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LRJS y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores.

El repetido artículo 24-1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos administrativos o jurisdiccionales a lograr una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo. Pero dicho derecho no solo se satisface mediante la actividad de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia dimanantes del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el artículo 5-c) del Convenio número 158 de la OIT, al excluir de las causas válidas de terminación del contrato 'El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Pero tal restricción ha de hacerse extensiva asímismo, a cualquier otra medida encaminada a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la Tutela Judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los Derechos Fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otras consecuencias que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que el actor ha suscrito sin autorización señalada en la normativa convenios de venta de agua y que en el hecho probado quinto pone de manifiesto que la empresa ha tenido que rescindir los contratos y los suministros con las empresas con las cuales el actor negoció por incumplir la legalidad exigida en el RD 1620/2007 y que incluso una de esas empresas ha dirigido un escrito a la empresa demandada advirtiéndole que o restablece el servicio contratado o les exigirán una indemnización por daños y perjuicios. Por lo tanto, acreditado dichos extremos, se ve claramente que existe una causa o un incumplimiento grave y culpable que exige el art. 54 del ET y que determina valorando las circunstancias objetivas y subjetivas que requiere la jurisprudencia al respecto para configurar el despido como procedente según el apartado d) del párrafo segundo del art. 54 ET El artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, habiendo declarado la jurisprudencia que dicha transgresión constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991.

En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

Por todo lo cual, se ha de desestimar tanto la nulidad del despido como la improcedencia que de manera subsidiaria se interesa por el recurrente.



QUINTO.- Respecto de las última infracciones citadas por el recurrente, concretamente de los intereses moratorios del art. 29.3 del ET en cuanto a la reclamación de cantidad.

Respecto a la condena en pago de intereses conforme al art. 29.3 ET, debemos decir al respecto que la sentencia 640/2017 de 18 Jul. 2017, Rec. 1577/20151. Señala: '...El otro motivo del recurso cuestiona la condena al pago de intereses y alega la indebida aplicación del art. 29-3 del ET.

La sentencia recurrida condena al pago del interés por mora del citado artículo 29-3 del ET por las diferencias salariales producidas y reconocidas por la sentencia de instancia en los periodos que en ella se indican. Entiende que esos intereses se deben en todo caso, sin que proceda exonerar de su pago en supuestos como el que contempla por no ser complicado el cálculo de las diferencias salariales, haberse allanado la empresa al pago de parte de la deuda y no haber consignado cantidad alguna para su pago. ...Para el análisis de la existencia de contradicción hemos de partir de lo que expresamente se dice en la sentencia recurrida, que aplica a tal efecto la doctrina contenida en la STS 17 de junio de 2014, rcud. 1315/2013, en la que venimos a reiterar el criterio de la objetiva y automática imposición de los intereses moratorios del art. 29.

3º ET, con independencia de que se presente como más o menos comprensible y razonable la oposición de la empresa a la deuda reclamada por el trabajador.

Esa misma sentencia ya pone de manifiesto que la Sala IV tan solo se ha apartado de esa doctrina en algún supuesto excepcional, en el que concurrían singulares circunstancias que dieron lugar a un tortuoso azar procesal, cuya enorme complejidad llevó a considerar más ajustado a derecho liberar a la empresa del pago de intereses moratorios en razón de tan especiales elementos, como en la misma se dice, 'de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla'.

En consecuencia de la anterior doctrina procede respecto de la cuantía reconocida en la sentencia que se recurre la imposición de los intereses moratorios señalados en el art. 29.3 con lo cual debe estimarse el motivo del recurso en cuanto que proceden los mismos.

Por aplicación del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, con anterioridad a esta resolución y desde la fecha de devengo de cada concepto salarial reclamado, se establece un interés por mora del 10% siempre y cuando el importe de lo debido y se trate por tanto de una deuda exigible, vencida y determinada, por lo cual, en el caso que nos ocupa procede el reconocimiento de tales intereses a favor de la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcial del Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 17 de abril de 2017, en autos nº 911-2015, seguidos a su instancia, sobre despido, contra CODESUR, S.A.; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, sólo y exclusivamente en cuanto a añadir en la cantidad objeto de condena, la condena al interés del 10% en la forma establecida en la presente resolución, confirmándose en todo lo demás.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2360.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2360.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.