Sentencia SOCIAL Nº 583/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2022 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0064448

Procedimiento Recurso de Suplicación 423/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1397/2020

Materia: Modificación condiciones laborales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 423/22

Sentencia número: 583/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 423/22 formalizado por D. Basilio contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, en sus autos número 1397/2020 , seguidos a instancia de D. Basilio contra CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA, en reclamación por modificación de las condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Basilio, viene prestando servicios por cuenta de la empresa CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA con una antigüedad del 01/05/1996 y con la categoría profesional de Grupo profesional II.

Su ámbito ocupacional es la 'realización y edición audiovisual', y su ocupación tipo es la de 'Edición, montaje y procesos audiovisuales'.

Por escrito enviado el 19/12/2013 la empresa comunicó al actor las anteriores condiciones laborales; obra en autos (documento 1 de la demandada) y su tenor se tiene aquí por reproducido, así como sus nóminas de enero de 2020 a diciembre de 2021 y los documentos 15 a 17 de la empresa en relación con ese Plus de idioma.

Por escrito de fecha 22 de abril de 2010 la empresa comunicó al actor lo siguiente:

'El Director de la Sociedad Mercantil Estatal TVE, SA. ha dado su conformidad a la siguiente resolución:

En uso de las atribuciones que tengo delegadas, por los Estatutos Sociales de constitución de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española Sociedad Anónima (Capitulo III, artículo 22, punto 13), a propuesta de la Dirección Comercial de TVE, vengo en nombrar a D. Basilio, personal fijo con categoría de Profesional Medio Audiovisual, como EJECUTIVO DE VENTAS PROGRAMAS 2 (dependiente de la Subdirección Venta de Programas), nivel económico 49, con efectos a partir del 1 de abril de 2010.

Lo que le comunico para su conocimiento y demás efectos, con el ruego de que, una vez firmada la copia adjunta en constancia de haber recibido el original, se sirva remitirla a esta Dirección para su tramitación.'

Posteriormente, por escrito de 3 de marzo de 2017 la empresa comunicó al actor que pasaría a depender de la Dirección Área Internacional con efectos del 1 de marzo de 2017 al modificarse el catálogo de puestos de especial responsabilidad.

Entre sus conceptos retributivos, la empresa abonaba al actor un complemento de Especial responsabilidad por importe mensual de 1.285Â?28 € y un Plus de idioma por importe mensual de 143Â?49 €.

SEGUNDO.- El actor ostentaba el cargo de Ejecutivo de ventas programas 2, adscrito a la Dirección Área Comercial Internacional de RTVE.

Su función como Ejecutivo de ventas era la gestión de venta de programas en el territorio de América (USA y Latinoamérica), algunos países europeos y Asia.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 1 de diciembre de 2020 la empresa comunicó al actor lo siguiente:

'De conformidad con la Aprobación de 1 de diciembre 2020 de la Dirección General Corporativa, por la que se autorizan los cambios en el catálogo de puestos de especial responsabilidad en la Dirección Comercial, se dispone la amortización del puesto que tenía designado como EJECUTIVO DE VENTAS PROGRAMAS 2, dependiente de la Dirección Área Comercial Internacional, con efectos 30 de noviembre de 2020.

En consecuencia, procede su cese con efectos de 30 de noviembre de 2020, y agradeciéndole los servicios prestados.

Le ruego que firme la presente comunicación en constancia de su conocimiento y recepción.'

CUARTO.- El motivo de la amortización de ese puesto de trabajo que venía ocupando el actor fue una reorganización del Área Comercial Internacional llevada a cabo por la empresa, desapareciendo ese puesto de trabajo.

QUINTO.- Como consecuencia del desempeño de las funciones citadas de Ejecutivo de ventas, la demandada abonó al actor un Plus de especial responsabilidad nivel 49 del 1 de abril de 2010 al 30 de noviembre de 2020.

Asimismo, abonó al actor un Plus de idiomas del 1 de febrero de 2004 al 31 de enero de 2010, y del 1 de octubre de 2017 al 30 de noviembre de 2020.

SEXTO.- En la actualidad RTVE sigue vendiendo programas de televisión, series y demás contenido audiovisual a otros países.

SÉPTIMO.- El 1 de diciembre de 2020 la Directora Comercial Internacional había remitido al actor un correo indicándole lo siguiente:

'Te cuento más en detalle los cambios que he puesto en marcha. Se desmonta la estructura de ventas tal como está y por tanto desaparecen todos los puestos de ejecutivos y ayudantes.

Lo que estoy planificando es una organización radicalmente diferente y reenfocada a la atención de grandes clientes, nuevos negocios y alianzas con otros grupos, abandonando el menudeo.

Hoy por hoy no tengo puesto para tu perfil en la nueva organización. En lo personal te aprecio mucho y se me hace duro tener que dejarte atrás pero estoy segura de que el futuro te traerá buenas y merecidas recompensas

Recibirás el cese de tu puesto próximamente; gestión del talento está ya trabajando en tu reubicación en un puesto acorde a tu nivel, experiencia y capacidades. Estaré apoyando en lo que pueda.

En cuanto tenga un hueco te llamo y hablamos. Cuídate.'

La Directora Comercial Internacional consideró que el modelo anterior implantado desde 2017 era ineficiente por diferenciar la venta de canales y de contenidos, por lo que en atención a los nuevos objetivos y evolución del mercado se acordó la reorganización del área comercial a fin de buscar nuevas líneas de negocio y aumentar las ventas de la compañía. En función de esta reorganización el puesto de trabajo que venía ocupando el actor fue suprimido (al igual que otros cuatro de ejecutivos de ventas), y se crearon nuevos puestos de trabajo; uno de ellos es el ahora ocupado por Dionisio (responsable comercial internacional), que además de las anteriores funciones del actor lleva a cabo otras nuevas tareas.

Dionisio, Productor, pasó a trabajar en el Área de ventas internacionales desde el 01/12/2020 en relación con todas las áreas de negocio de la demandada; realiza, entre otras, algunas de las funciones de venta de programas de TVE al extranjero que antes desarrollaba el actor; algunos de los anteriores clientes del actor han preguntado por él.

Tanto Dionisio (Responsable de Nuevos Negocios) como Laura (Responsable de Grandes Cuentas Internacionales) han asumido las funciones que venía realizando el actor en el puesto de Ejecutivo de ventas, además de realizar otras muchas funciones propias de los nuevos puestos de trabajo creados con la reorganización de la Dirección Comercial Internacional.

A cargo del Sr. Dionisio están todas las operaciones de venta en Latinoamérica, Canadá y los países más relevantes de Asia (excluidas las grandes cuentas que gestiona la actual responsable de Grandes Cuentas Internacionales) en relación con todas las líneas de negocio y no sólo de la venta de programas. Además de todo ello, su misión consiste en impulsar alianzas y acuerdos estratégicos con socios nacionales e internacionales con el fin de ampliar las posibilidades de negocio. Percibe el Plus de especial responsabilidad nivel 49 desde el 1 de diciembre de 2020.

OCTAVO.- La Disposición 1572002, de 15 de octubre, de la dirección General de RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, actualizó la regulación de la fuerza de ventas de la Dirección Gerencia Comercial del Ente Público RTVE; obra en autos así como determinadas adendas (documentos 3 a 6 de la demandada) y el contenido de todas ellas se tiene aquí por reproducido.

El artículo 1º de esa Disposición 15/2002 establece lo siguiente:

'Composición y distribución de la fuerza de ventas.

1. La fuerza de ventas de la Dirección Gerencia Comercial se compone de los puestos y número de empleos que figuran relacionados en el Anexo 1 de la presente Disposición.

2. Con el fin de que la organización de la fuerza de ventas de la Dirección Gerencia Comercial de RTVE pueda responder con agilidad a los cambios que en cada momento se produzcan en el mercado publicitario, los puestos que la componen, así como los empleos de cada unos de ellos, se adscriben en su totalidad a la citada Dirección Gerencia.

3. La adscripción efectiva de los puestos y empleos a cada Dirección de Ventas, de Marketing y/o de Operaciones Comerciales, así como las modificaciones ulteriores de aquélla, será determinada por el Director Gerente Comercial de RTVE y deberá ser comunicada a la Dirección de Recursos Humanos del Grupo RTVE.'

NOVENO.- La resolución 1/2010, de la Presidencia de la Corporación RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, aprobó modificaciones al organigrama en el catálogo de puestos de especial responsabilidad de la Dirección Comercial en el siguiente sentido:

'Se amortizan todos los puestos que conforman la fuerza de ventas de la Dirección Comercial regulados en la Disposición 15/2002 de 15 de octubre, de la Dirección General de Radiotelevisión Española, así como en sus adendas posteriores, dando por derogada dicha Disposición.

Se amortiza la Dirección Comercial (CD), dependiente de Dirección TVE, junto con toda su estructura orgánica y de complementos de especial responsabilidad. El detalle de estos puestos amortizados queda recogido al final de esta resolución.

Del mismo modo, queda derogado el Acuerdo del Presidente de la Corporación de 7 junio de 2007, que determina la función para el cálculo de la retribución variable de los .directivos de la Dirección Comercial.

Se crea la -nueva- Dirección Comercial (B2), dependiente de la Dirección TVE.'

DÉCIMO.- La Aprobación de 1 de diciembre de 2020, de la Corporación RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, por la que se autoriza cambio en el catálogo de puestos de especial responsabilidad obra en autos (documento 18 de la demandada) y su tenor se tiene aquí por reproducido.

Los organigramas de la Dirección Comercial Internacional antes y después de la reorganización llevada a cabo por la empresa constan en autos (documento 19 de la demandada) y su tenor se tiene aquí igualmente por reproducido.

UNDÉCIMO.- Constan en los documentos 57 a 78 de la parte actora el listado de puestos de trabajo que ha venido ostentado el actor y los partes médicos de baja médica, documentos que se tienen aquí por reproducidos. El actor continúa en la situación de IT iniciada el 21/01/2021.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Basilio, debo absolver a la empresa CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de abril de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de junio de 2022 señalándose el día 15 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tramitada bajo la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, tendente a declarar que la modificación efectuada por la empresa no es acorde a Derecho debiendo ser reintegrado en las mismas condiciones que venía disfrutando, al apreciarse por el Juez de instancia la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que la pretensión debió deducirse por el procedimiento ordinario, razón por la cual concede el recurso de suplicación, a cuya admisión no se ha opuesto la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación, si bien solicita su desestimación.

El primer motivo, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, solicita la revisión del relato fáctico, y en concreto, para suprimir el hecho probado cuarto y para revisar el hecho probado séptimo, proponiendo esta redacción alternativa:

'El 1 de diciembre de 2020 la Directora Comercial Internacional había remitido al actor un correo indicándole lo siguiente:

Te cuento más en detalle los cambios que he puesto en marcha. Se desmonta la estructura de ventas tal como está y por tanto desaparecen todos los puestos de ejecutivos y ayudantes.

Lo que estoy planificando es una organización radicalmente diferente y reenfocada a la atención de grandes clientes, nuevos negocios y alianzas grupos, abandonando el menudeo.

Hoy por hoy no tengo puesto para tu perfil en la nueva organización. En lo personal te aprecio mucho y se me hace duro tener que dejarte atrás pero estoy segura de que el futuro te traerá buenas y merecidas recompensas

Recibirás el cese de tu puesto próximamente; gestión del talento está ya trabajando en tu reubicación en un puesto acorde a tu nivel, experiencia y capacidades. Estaré apoyando en lo que pueda.

En cuanto tenga un hueco te llamo y hablamos. Cuídate.'

Dionisio, Productor, pasó a trabajar en el Área de ventas internacionales desde el 01/12/2020 en relación con todas las áreas de negocio de la demandada; realiza, entre otras, las funciones de venta de programas de TVE al extranjero que antes desarrollaba el actor; algunos de los anteriores clientes del actor han preguntado por él.

Tanto Dionisio (Responsable de Nuevos Negocios) como Laura (Responsable de Grandes Cuentas Internacionales) han asumido lasfunciones que venía realizando el actor en el puesto de Ejecutivo de ventas.

A cargo del Sr. Dionisio están todas las operaciones de venta en Latinoamérica, Canadá y los países más relevantes de Asia (excluidas las grandes cuentas que gestiona la actual responsable de Grandes Cuentas Internacionales). Percibe el Plus de especial responsabilidad nivel 49 desde el1 de diciembre de 2020.'

SEGUNDO.- Este primer motivo se rechaza en tanto que ya el Juez de instancia motiva de dónde ha obtenido sus elementos de convicción, alcanzado inferencias lógicas, sin deducirse de modo indubitado, fidedigno y fehaciente los errores in facto denunciados, al señalar en el fundamento primero los hechos probados 'son fruto de una apreciación conjunta de la prueba documental practicada, salvo los hechos probados 2º, 4º, 5º y 6º (basados en el pliego de preguntas presentado por la demandada), y el hecho probado 7º, que es el resultado de una valoración conjunta conforme a las reglas de la sana crítica del interrogatorio de la demandada, de las declaraciones testificales de Dionisio y Begoña, y de los documentos 39 a 49 y 50 del actor'.

El Juez de instancia ha valorado la prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS, debiéndose recordar el recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Así pues, y a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio del juzgador por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción del juzgador por la del recurrente, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así al juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

En fin, la ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( artículos 88, 92.1, 93.2, 95 LRJS).

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia en el siguiente motivo infracción de los artículos 20 y 41.3 del ET, 6 del II Convenio Colectivo de RTVE, STS, 4ª, nº 720/2020, 23 de Julio de 2020 en relación a la del TSJ de Madrid, Sección 4ª, nº 604/2020, dado, y a su juicio, en esencia, ha existido una modificación superior al 5% del salario que venía percibiendo y, por tanto, sustancial de sus condiciones de trabajo, excediendo de la movilidad funcional, discrepando a continuación, y por las razones que expone, del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, sin dársele ocupación efectiva, existiendo un cese fraudulento.

CUARTO. A tenor del firme relato fáctico se viene en conocimiento de los siguientes extremos de interés:

1.- El actor prestando servicios por cuenta de la empresa CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA con una antigüedad del 01/05/1996 y con la categoría profesional de Grupo profesional II. Su ámbito ocupacional es la 'realización y edición audiovisual', y su ocupación tipo es la de 'Edición, montaje y procesos audiovisuales'.

2.- Por escrito de fecha 22 de abril de 2010 la empresa comunicó al actor lo siguiente:

'El Director de la Sociedad Mercantil Estatal TVE, SA. ha dado su conformidad a la siguiente resolución:

En uso de las atribuciones que tengo delegadas, por los Estatutos Sociales de constitución de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española Sociedad Anónima (Capitulo III, artículo 22, punto 13), a propuesta de la Dirección Comercial de TVE, vengo en nombrar a D. Basilio, personal fijo con categoría de Profesional Medio Audiovisual, como EJECUTIVO DE VENTAS PROGRAMAS 2 (dependiente de la Subdirección Venta de Programas), nivel económico 49, con efectos a partir del 1 de abril de 2010.

Lo que le comunico para su conocimiento y demás efectos, con el ruego de que, una vez firmada la copia adjunta en constancia de haber recibido el original, se sirva remitirla a esta Dirección para su tramitación.'

3.- Posteriormente, por escrito de 3 de marzo de 2017, la empresa comunicó al actor que pasaría a depender de la Dirección Área Internacional con efectos del 1 de marzo de 2017 al modificarse el catálogo de puestos de especial responsabilidad. Entre sus conceptos retributivos, la empresa abonaba al actor un complemento de Especial responsabilidad por importe mensual de 1.285Â?28 € y un Plus de idioma por importe mensual de 143Â?49 €. El actor ostentaba el cargo de Ejecutivo de ventas programas 2, adscrito a la Dirección Área Comercial Internacional de RTVE. Su función como Ejecutivo de ventas era la gestión de venta de programas en el territorio de América (USA y Latinoamérica), algunos países europeos y Asia.

4.- Mediante carta de fecha 1 de diciembre de 2020 la empresa comunicó al actor lo siguiente:

'De conformidad con la Aprobación de 1 de diciembre 2020 de la Dirección General Corporativa, por la que se autorizan los cambios en el catálogo de puestos de especial responsabilidad en la Dirección Comercial, se dispone la amortización del puesto que tenía designado como EJECUTIVO DE VENTAS PROGRAMAS 2, dependiente de la Dirección Área Comercial Internacional, con efectos 30 de noviembre de 2020.

En consecuencia, procede su cese con efectos de 30 de noviembre de 2020, y agradeciéndole los servicios prestados.

Le ruego que firme la presente comunicación en constancia de su conocimiento y recepción.'

5.- El motivo de la amortización de ese puesto de trabajo que venía ocupando el actor fue una reorganización del Área Comercial Internacional llevada a cabo por la empresa, desapareciendo ese puesto de trabajo.

6.-El 1 de diciembre de 2020 la Directora Comercial Internacional había remitido al actor un correo indicándole lo siguiente:

'Te cuento más en detalle los cambios que he puesto en marcha. Se desmonta la estructura de ventas tal como está y por tanto desaparecen todos los puestos de ejecutivos y ayudantes.

Lo que estoy planificando es una organización radicalmente diferente y reenfocada a la atención de grandes clientes, nuevos negocios y alianzas con otros grupos, abandonando el menudeo.

Hoy por hoy no tengo puesto para tu perfil en la nueva organización. En lo personal te aprecio mucho y se me hace duro tener que dejarte atrás pero estoy segura de que el futuro te traerá buenas y merecidas recompensas

Recibirás el cese de tu puesto próximamente; gestión del talento está ya trabajando en tu reubicación en un puesto acorde a tu nivel, experiencia y capacidades. Estaré apoyando en lo que pueda.

En cuanto tenga un hueco te llamo y hablamos. Cuídate.'

7.- La Directora Comercial Internacional consideró que el modelo anterior implantado desde 2017 era ineficiente por diferenciar la venta de canales y de contenidos, por lo que en atención a los nuevos objetivos y evolución del mercado se acordó la reorganización del área comercial a fin de buscar nuevas líneas de negocio y aumentar las ventas de la compañía. En función de esta reorganización el puesto de trabajo que venía ocupando el actor fue suprimido (al igual que otros cuatro de ejecutivos de ventas), y se crearon nuevos puestos de trabajo; uno de ellos es el ahora ocupado por Dionisio (responsable comercial internacional), que además de las anteriores funciones del actor lleva a cabo otras nuevas tareas.

Dionisio, Productor, pasó a trabajar en el Área de ventas internacionales desde el 01/12/2020 en relación con todas las áreas de negocio de la demandada; realiza, entre otras, algunas de las funciones de venta de programas de TVE al extranjero que antes desarrollaba el actor; algunos de los anteriores clientes del actor han preguntado por él.

Tanto Dionisio (Responsable de Nuevos Negocios) como Laura (Responsable de Grandes Cuentas Internacionales) han asumido las funciones que venía realizando el actor en el puesto de Ejecutivo de ventas, además de realizar otras muchas funciones propias de los nuevos puestos de trabajo creados con la reorganización de la Dirección Comercial Internacional.

A cargo del Sr. Dionisio están todas las operaciones de venta en Latinoamérica, Canadá y los países más relevantes de Asia (excluidas las grandes cuentas que gestiona la actual responsable de Grandes Cuentas Internacionales) en relación con todas las líneas de negocio y no sólo de la venta de programas. Además de todo ello, su misión consiste en impulsar alianzas y acuerdos estratégicos con socios nacionales e internacionales con el fin de ampliar las posibilidades de negocio. Percibe el Plus de especial responsabilidad nivel 49 desde el 1 de diciembre de 2020.

8.- La aprobación de 1 de diciembre de 2020, de la Corporación RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, por la que se autoriza cambio en el catálogo de puestos de especial responsabilidad obra en autos (documento 18 de la demandada). Los organigramas de la Dirección Comercial Internacional antes y después de la reorganización llevada a cabo por la empresa constan en autos (documento 19 de la demandada.

QUINTO.-El Juez de instancia fundamenta así la desestimación de la demanda:

' (....) no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino lo que es el simple cese en el desempeño de un cargo de confianza que encuentra su amparo en el ius variandi del art. 20 ET en relación con el art. 6 del II convenio colectivo CRTVE: si fue la libre confianza la que presidió su nombramiento, igualmente la libre confianza ampara el cese del trabajador vista la reorganización del departamento comercial ( STSJ de Madrid de 17 de septiembre de 2020, rec. nº 58/20 ). La prueba practicada evidencia que en tal reorganización no hubo arbitrariedad por parte de la empresa sino la decisión de implantar un nuevo modelo más eficiente desde un punto de vista comercial, eficiencia cuya valoración no es objeto del pleito.

Correlativamente, no cabe reconocer ningún derecho a la percepción de los complementos retributivos cuestionados (lo que en puridad es lo que en última instancia pretende la parte actora) al no haberse acreditado que tengan un carácter consolidable, ya que en todo caso van ligados al desempeño efectivo del puesto de trabajo de libre designación atribuido al actor en su momento, sin que el actor ostente un derecho absoluto e incondicional a su percepción con independencia del puesto ocupado de acuerdo con el régimen de los arts. 62.2.b) y 67.2 del II convenio colectivo en relación con el anterior art. 62.2.b) del XVI convenio colectivo de RTVE, que prevén su carácter no consolidable'.

SEXTO.- La tesis que centra el recurso carece de fundamento compartiéndose por esta Sala los criterios de la sentencia de instancia y de la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación.

En el presente caso no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante el cese en un puesto de confianza de un cargo con especial responsabilidad, en virtud del 'ius variandi', pues la empresa demandada, dada la singularidad del servicio público que presta, tiene la potestad de decidir en cada momento, y conforme a sus criterios, la reestructuración del personal que ocupa puestos de especial responsabilidad, mando orgánico, o los cargos directivos, por motivos organizativos y de servicio, y no dejan de ser simples modificaciones en manifestación del poder de dirección y del referido 'ius variandi' empresarial, cual se deduce de los artículos 6 y 7 del II Convenio de la CRTVE en relación con el art. 20 ET. Y este es el supuesto que se corresponde con el cese del actor, y de la misma manera que su nombramiento se produjo discrecionalmente por tratarse de un cargo de confianza se puede producir su cese.

El cese del actor en un puesto de libre designación conlleva necesariamente la no percepción de un complemento salarial ligado al puesto de trabajo, no consolidable, asociado a un cargo de Especial Responsabilidad, y así se deduce del artículo 67.2 del II Convenio ( art. 71.2 del III Convenio - BOE 22.12.2020), y lo mismo acontece con el complemento de idiomas que es de puesto de trabajo (art. 67.11 del II Convenio) por lo que una vez cesado en el cargo se deja de percibir al no ser consolidable.

La medida adoptada responde a una reorganización del departamento que ha conllevado la amortización de diferentes puestos, entre ellos el que ocupaba el actor, así como la creación de o otros puestos, y no ante una mera sustitución del demandante por D. Dionisio, sino que las funciones asumidas por este último son mucha más amplias y diversas de las que desempeñaba el actor como Ejecutivo de Ventas de Programas, sin olvidar que el Sr. Juan Miguel y la Sra. Laura también han asumido algunas de las funciones que venía desempeñando el actor. Debe agregarse que no consta probado que en el sistema de clasificación profesional de la demandada aparezca la categoría profesional de Ejecutivo de ventas, ni que la empresa no haya dado ocupación efectiva al actor desde su cese. Los nombramientos y ceses de especial responsabilidad son habituales y obedecen a motivos organizativos y de servicio. Por ser un nombramiento discrecional no puede pretender el actor estar adscrito indefinidamente al puesto, de tal forma que la situación que hemos descrito no se corresponde con una modificación de las condiciones de trabajo que regula el art. 41 del ET, por lo que, en definitiva, el criterio mantenido en el fallo recurrido no vulnera la norma denunciada en este recurso, dado que cuando se trata de un puesto de libre designación el nombramiento y el cese obviamente son discrecionales, ( STSJ Madrid, Sección Cuarta, de 12-12- 2019, nº 1003/2019, rec. 609/2019), no guardando la sentencia del TS, 4ª, nº 720/2020, 23 de Julio de 2020 y la del TSJ de Madrid, Sección 4ª, nº 604/2020, correspondencia en sus presupuestos fácticos y jurídicos con la controversia material que aquí separa a las partes.

SÉPTIMO.-En corolario, se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que haya lugar a condena en costas dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, en sus autos número 1397/2020, seguidos a instancia de D. Basilio contra CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA, en reclamación por modificación de las condiciones laborales. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0423-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0423-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.