Sentencia Social Nº 5830/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3221/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0001682

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003221 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000411 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaFRIGOAMEGROVE SL Cristobal Gaspar

RECURRIDO: Maribel

RECURRIDO: INSS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veinte de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3221/2014 interpuesto por la entidad FRIGOAMEGROVE SL. contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por la entidad Frigoamegrove SL. en reclamación de recargo de accidente, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dña. Maribel . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 411/13 sentencia con fecha 24 de marzo de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- D. Prudencio y D. Adriano , prestaban servicios en la empresa Amegrove, S.L, dedicada al cocido, mantenimiento y conservación del mejillón; D. Prudencio como jefe de mantenimiento desde el 15 de marzo de 2004 y D. Adriano como auxiliar de mantenimiento desde el 4 de agosto de 2005, ambos en virtud de contrato por tiempo indefinido y a jornada completa.//SEGUNDO.- Ambos trabajadores el día 21 de septiembre de 2012, hacia las 17.30 horas, cuando se encontraban realizando labores de mantenimiento en la empresa, en concreto en una balsa de decantación manipulando una bomba de achique, sufrieron un accidente de trabajo y como consecuencia del mismo resultaron fallecidos.//SEGUNDO.- Mediante resolución de 15 de Marzo de 2013 dictada por el INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por los trabajadores y, consecuentemente, declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un 50% con cargo a la empresa demandante.

El referido accidente generó prestaciones económicas de viudedad, pensión de 1.696,50 euros; indemnización a tanto alzado, 19.575 euros y auxilio por defunción, 45,08 euros; acordándose que por la empresa referida y en relación a la pensión de viudedad se debe constituir un capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento y, respecto a la indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción se dispone que por la TGSS se procederá a liquidar el importe de 9.787,50 euros y 22,54 euros respectivamente. Igualmente se impone el mencionado recargo respecto a otras prestaciones que, derivadas del accidente, se pudieran reconocer en el futuro.

Resolución frente a la que la empresa interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 29 de abril de 2013.//TERCERO- En relación al accidente referido se levantó acta de infracción por la Inspección de trabajo, N° NUM000 en la que se aprecia la existencia de una infracción grave por parte de la empresa demandante, calificando los hechos como constitutivos de cuatro faltas graves, que se acumulan imponiéndose una sanción de 32.784 euros.

En el acta de infracción aludida se hace constar como causas del accidente de trabajo sufrido las siguientes: falta de procedimiento de trabajo para llevar a cabo labores de mantenimiento y/o limpieza en las balsas de decantación de la empresa; la falta de evaluación de riesgos de dicha balsa de decantación, así como falta de planificación de la actividad preventiva respecto de dicha balsa de decantación; falta de formación de los trabajadores; falta de equipos de protección individual de los trabajadores para acceder a dicha balsa de decantación.//CUARTO.- La empresa tenía suscrito con la sociedad de prevención Ibermutuamur un concierto de prevención en vigor desde 7/3/2012 y vencimiento 7/3/2013.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Frigoamegrove, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª Maribel , absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción del art. 123 de la LGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando, en síntesis: que el recargo objeto del presente procedimiento es, únicamente, el impuesto por el accidente del trabajador Prudencio (Jefe de Mantenimiento de la empresa) y no por el del otro trabajador fallecido, Adriano (auxiliar de mantenimiento), que estaba bajo las órdenes de aquél. El trabajador Prudencio , como Jefe de Mantenimiento realizaba su trabajo en régimen de absoluta autonomía y sin recibir órdenes de nadie, encontrándose en la cúspide de la cadena de mando y percibiendo por ello un salario mensual de más de 3.200,00 €. Resulta meridiano, pues, que el trabajador era persona de larga experiencia profesional, con plena y absoluta autonomía en el cometido de sus funciones y en la cúspide de la cadena de mando de la empresa. Todo esto es importante de cara a determinar que Prudencio , incurrió en imprudencia, ya sea temeraria (lo cual produciría la ruptura del nexo causal y la improcedencia del recargo de prestaciones), ya sea meramente profesional (lo cual implicaría, o bien la improcedencia del recargo, o bien, subsidiariamente, la minoración del mismo), en el sentido que iremos indicando durante el presente recurso.

En segundo lugar, también resulta pacífico que en el momento del accidente la empresa tenía hecha la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva con la sociedad de prevención Ibermutuamur y que, además, se contaba con equipos de respiración autónoma y máscaras faciales (por esta parte se aportó factura de compra de fecha 27 de septiembre de 2004, que también obra en nuestro ramo de prueba), de cuya utilización, mantenimiento y condiciones debería haberse ocupado el propio Prudencio , como Jefe de mantenimiento de la empresa. Es cierto que, precisamente, la zona en la que se encontraba la balsa de decantación estaba sin evaluar pero dicha deficiencia es únicamente imputable al servicio de prevención.

En tercer lugar, y por último, que la infracción se calificó y se graduó por parte de la inspección de trabajo como grave, no como muy grave, imponiendo la sanción en grado mínimo (la sanción, dicho sea de paso, no es firme). En este sentido debe tenerse en cuenta que el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social diferencia, en materia de prevención de riesgos laborales, entre infracciones leves, graves y muy graves, añadiendo que las sanciones por las podrán imponerse en los grados de mínimo (como en este caso), medio y máximo, por lo que, en todo caso, el porcentaje del recargo ha debido minorarse al 30%.

SEGUNDO.-Partiendo de los inalterados hechos probados, el análisis del recurso interpuesto por la empresa demandante, resulta parcialmente acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivoen la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS , los arts. 40.2 C .E., 4.2 y 19 ET , los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 , establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleadosy viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuadospara el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006 ), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.-Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende, sin género de duda, que concurre una clara vulneración de las medidas de seguridad que se mencionan por la juzgadora 'a quo', pues de acuerdo con los hechos relatados y el informe de la Inspección de Trabajo, resulta acreditado que las causas del accidente de trabajo sufrido, entre otros, por el trabajador fallecido, fueron las siguientes: falta de procedimiento de trabajo para llevar a cabo labores de mantenimiento y/o limpieza en las balsas de decantación de la empresa; la falta de evaluación de riesgos de dicha balsa de decantación, así como falta de planificación de la actividad preventiva respecto de dicha balsa de decantación; falta de formación de los trabajadores y falta de equipos de protección individual de los trabajadores para acceder a dicha balsa de decantación, produciéndose el accidente en el momento en que uno de los trabajadores fallecidos se encontraba parcialmente dentro de la balsa de decantación -en uno de cuyos compartimentos se acumulaban las aguas y los lodos del proceso productivo-, con la finalidad de colocar una bomba de succión que fallaba con frecuencia y que se encontraba dentro de la balsa, hallándose D. Prudencio en el exterior, de rodillas, al lado de su compañero D. Adriano . Al desplomarse éste e introducirse en la fosa de decantación, D. Prudencio se introdujo en la misma para intentar salvarlo, falleciendo los dos.

En tales circunstancias es claro que concurre una falta de las medidas de comprobación y vigilancia que la concreta situación exigía en relación a la observancia de las medidas generales y particulares de seguridad e higiene en el trabajo, adecuadas a las circunstancias del medio empleado, tiempo y lugar, naturaleza del trabajo a realizar y personas intervinientes; medidas que debían de garantizar la seguridad y salud del trabajador; de manera que la empresa, como deudora de seguridad, venía obligada a evaluar dichos riesgos y a adoptar las medidas de prevención adecuadas(por ej: proporcionando formación e información específica sobre el manejo de la máquina y sus riesgos, así como teniendo la máquina homologada, con instrucciones de uso y con los mecanismos de protección adecuada). Y de esta falta de formación y evaluación concreta de los riesgos debe entenderse que deriva causalmente la omisión de las medidas de seguridad adecuadas y una clara infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS por parte de la empresa recurrente, quien para cumplir con su deuda de seguridad, venía obligada a evaluar todos los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, como dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las dis­ tracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Por ello, no puede aceptarse que entre las omisiones descritas y el siniestro no concurra una defectuosa actuación de la empresa causalmente relevante, sino que se está presencia de una omisión causal de las medidas de seguridad adecuadas imputable a la recurrente y no al trabajador como, en último término, se sostiene en el recurso, ni siquiera a título de concurrencia de culpas y mucho menos en base a la alegación de que realizaba sus funciones, como Jefe de mantenimiento, de forma autónoma e independiente, ya que se trataba de un trabajador por cuenta ajena a quien no puede desplazarse la carga de cumplimiento de la deuda de seguridad que pesa sobre el empresario y que éste claramente ha incumplido al incurrir en una concurrencia de infracciones por inobservancia de distintas medidas de seguridad. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Cuestión distinta a la anterior es la relativa al examen del motivo interpuesto por el INSS que, a su juicio, ha debido ser del 30% y no del 50% atendiendo a la forma en que se produjo el accidente y a la gravedad de la infracción que es la que debe tenerse en cuenta.

Al respecto, debe recordarse que el nexo causal no se rompe cuando el accidente es imputable a la inobservancia empresarial del medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, ya que el aludido nexo causal no lo rompe la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal causante del siniestro ( STS/IV de 6 de mayo de 1998 , Recurso nº 23181997, RJ 19984096), sin que en el presente caso quepa apreciar -como ha hecho la sentencia de instancia- una culpa concurrente del trabajador con la de la empresa al ser las infracción de medidas de seguridad mucho más decisiva y relevante para la producción del resultado.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial (STS 19 enero de 1996, RJ 1996112 y la de esta Sala de de 27 de marzo de 2012, rec. nº 3965/08), señala que 'el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta', de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario.Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de 'gravedad de la falta', pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. En el presente caso, esa falta de medidas de seguridad determinó la concurrencia de varias infracciones, que la Inspección de Trabajo apreciase la existencia de cuatro faltas graves, en grado mínimo, por la concurrencia de otras tantas infracciones, por lo que en tal caso, dada la existencia de varias de infracciones derivada de la omisión de una pluralidad de medidas de seguridad como las anteriormente descritas, el recargo debe mantenerse en la cuantía el 50% de incremento de las prestaciones reconocidas a la viuda del trabajador. El recurso de la empresa, por tanto, ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (art. art. 235 LRJS ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante Frigoamegrove, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados Dña. Maribel y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.