Sentencia SOCIAL Nº 5831/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3796/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002942

BGC

Recurso de Suplicación: 3796/2019

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 3 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5831/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Raimundo y Remigio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 9 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 736/2018 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CONSTRUCCIONES ALMOVI2016, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Sara Maria Pose Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda que da origen a estas actuaciones debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador Raimundo efectuado en fecha 20-11-2018, condenando a la empresa CONSTRUCCIONES ALMOVI 2016 S.L.a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a Raimundoen iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (5.867,95 EUR), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión. En caso de readmisión, expresa o presunta, deberá abonar a dicho trabajador los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 45,40 eur. Con desestimación de la acción de despido ejercitada por el codemandante Remigio.Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa CONSTRUCCIONES ALMOVI 2016 S.La abonar a los actores las cantidades que seguidamente se indican, sumas que se incrementarán con el interés moratorio del 10% anual Remigio 3.055,97 EUR Raimundo 908,00 EURNo se hace pronunciamiento alguno respecto al FOGASA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El actor Remigio, provisto de NIE nº NUM000, vino prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Construcciones Almovi 2016 S.L, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, a tiempo completo, cód. 401, con antigüedad de 19-4-2017, teniendo reconocida la categoría profesional de oficial 2ª y debiendo percibir un salario convenio de 51,59 eur brutos diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras. La causa de temporalidad que se hace constar y en la que se sustenta el contrato es la realización de la obra sita en C/ Calderón de la Barca 23 de Santa Margarita (Roses) (contrato de los folios 68 a 72 y tablas salariales con vigencia del 1-6-2018 a 31-5-2019 del convenio provincial de la construcción y obras públicas)

SEGUNDO.-La demandada cursó la baja del Sr. Remigio en el Régimen General de la Seguridad Social el 20-11-2018, por fin de contrato temporal ( resolución de la TGSS del folio 73).

TERCERO.-El codemandante Raimundo, provisto de NIE nº NUM001, vino prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Construcciones Almovi 2016 S.L, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 4-10-2016, teniendo reconocida la categoría profesional de peón y debiendo percibir un salario convenio de 45,40 eur brutos diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras. (contrato de los folios 83 a 85 y tablas salariales con vigencia del 1-6-2018 a 31-5-2019 del convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la provincia de Girona)

CUARTO.-La demandada Construcciones Almovi 2016 SL fue constituida en septiembre de 2016, tiene su domicilio social en C/ Sant Jordi 1 de Vilafant (Girona), y su administrador único es Juan Manuel. Construcciones Moreno Lorenzo SL, constituida en abril de 2015 y dedicada igual que la anterior a la construcción de edificios residenciales, tiene también su domicilio social en C/ Sant Jordi 1 de Vilafant (Girona), siendo Juan Manuel el administrador único de la mercantil. (folios 88 a 93)

QUINTO.-El Sr. Raimundo prestó servicios por cuenta de Juan Manuel del 19-1-2015 al 31-3-2015 y seguidamente, sin solución de continuidad, comenzó su prestación laboral por cuenta de Construcciones Moreno Lorenzo SL desde el 1-4-2015 al 28-11-2015 y del 8-2-2016 al 3-10-2016. (vida laboral del folio 76 y contrato de los folios 79 a 82). Un total de 8 trabajadores de Juan Manuel fueron traspasados a Construcciones Moreno Lorenzo SL, y hasta 16 trabajadores de Construcciones Moreno Lorenzo SL causaron alta en Construcciones Almovi 2016 SL ( informes de TGSS de los folios 31 a 43).

SEXTO.-La demandada cursó la baja del Sr. Raimundo en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de 20-11-2018, figurando como causa despido objetivo ( resolución de la TGSS del folio 86).

SÉPTIMO.-El Sr. Raimundo disfrutó de las vacaciones de 2018 (admitido por la parte actora). Por consecuencia de su prestación de servicios para la empleadora, y de conformidad con las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, al tiempo de los respectivos ceses aquella tenía pendiente deliquidación a los actores los siguientes conceptos: (ficta confessio de la empresa)

Remigio

-nómina noviembre 2018 (20 días x 51,95) 1.039,00 eur

-Vacaciones 2018 1.237,72 eur

-Incumplimiento del preaviso de fin contrato (15 x 51,95) 779,25 eur

Raimundo

-nómina noviembre 2018 (20 días x 45,40) 908,00 eur

OCTAVO.-Los trabajadores demandantes no ostentan ni han ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa. (incontrovertido)

NOVENO.-El 19 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación en reclamación de despido y cantidad, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 17 de enero de 2019. (folio 50)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y esta no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurren en suplicación los demandantes, Raimundo y Remigio, frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncian la infracción por la sentencia de instancia del artículo 31 del ET, artículo 11 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Girona, 2012-2013; artículos 12, 13 y 58 del V Convenio del Sector de la Construcción, así como de los artículos 12, 13 y 57 del VI Convenio de dicho sector, y STS de 8 de marzo de 2006.

La sentencia de instancia, en relación con la reclamación por parte de ambos demandantes de los importes correspondientes a las pagas extraordinarias de Navidad 2017, Junio y Navidad 2018, desestima la pretensión por constar acreditado que la empresa abonaba las pagas prorrateadas y por interpretar las previsiones del convenio colectivo de aplicación en el sentido únicamente de prohibición del abono prorrateado, sin consecuencia alguna en caso de incumplimiento.

La cuestión litigiosa ya ha sido abordada en diferentes ocasiones por esta Sala, así en la STSJ Cataluña nº 4593/2012, de 18 de junio y nº 6477/2010 de 8 de octubre, aplicando idéntico criterio al establecido por la STS de 25 de enero de 2012, dictada en RCUD nº 4329/2010, y que remitiéndose a sus pronunciamientos previos de 8 de octubre de 2008 y 8 de marzo de 2006, en las que se señala que en estos casos la clave para la decisión del litigio está en el contenido del artículo 31 del ET en relación con los artículos correspondientes del Convenio Colectivo de aplicación, referidos al abono de las pagas extras.

El artículo 31 del ET 'al tratar de las gratificaciones extraordinarias a abonar, una con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra cuando se diga en el convenio colectivo o el pacto entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, termina diciendo que 'No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades'.La citada STS de 25 de enero de 2012, destaca que a la vista de dicha previsión se hace evidente que el legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas navideñas, y en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el convenio colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de estas condiciones, salvo cuando tenga por objeto mejorar las que corresponden a los trabajadores.

Por tanto, en lo relativo al modo y tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, y partiendo de la distinción entre el período de devengo de las gratificaciones y el momento en que deben ser satisfechas, en el ámbito concreto de la construcción, el Convenio Colectivo de Girona, aplicable a los demandantes, dispone en su artículo 11, bajo el título 'Prohibición del prorrateo y proporcionalidad en el devengo de las pagas extraordinarias', que de acuerdo con las previsiones del artículo 58 del Convenio General del Sector de la Construcción queda prohibido el prorrateo de pagas, así como el de la indemnización por fin de obra.

Las previsiones del referido precepto en el Convenio Colectivo Estatal de la Construcción de 2012, Vº Convenio, al igual que en el artículo 57 del VI Convenio, reproduciendo una previsión que ya aparecía en los anteriores, establece que 'Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo'.

En consecuencia, remitiéndose el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Girona de forma expresa, a las previsiones del artículo 58 del V Convenio Estatal de la Construcción, resulta indiscutible que es de aplicación, no sólo la regla de prohibición del prorrateo, sino también la sanción prevista por tal incumplimiento en la propia normativa convencional, consistente en considerar lo abonado en dicha forma como salario ordinario, lo que viene avalado por la referida STS de 25 de enero de 2012, en la que se afirma que otra interpretación supondría desconocer la fuerza vinculante de los convenios colectivos, reconocida por el artículo 37.1 de la Constitución y artículo 82 del ET, por lo que debe ser estimado el primero de los motivos de suplicación, reconociendo el derecho de los demandantes al percibo de las sumas reclamadas por las tres pagas extraordinarias indicadas.

Segundo.-Se denuncia asimismo, por idéntico cauce procesal, se denuncia la infracción del artículo 55.1 y 4 del ET en relación con el artículo 108.1 de la LRJS, respecto de la calificación aplicada al cese del demandante D. Remigio.

Según consta en la sentencia de instancia, el referido demandante estaba vinculado a la empresa por un contrato de obra o servicio determinado, cuya vigencia se inicia en fecha 19 de abril de 2017, procediendo la empresa a cursar su baja en Seguridad Social el 20 de noviembre de 2018; no existe constancia alguna en la exposición fáctica de la sentencia de una supuesta comunicación verbal extintiva, como tampoco de ningún otro tipo de notificación, por lo que la extinción se lleva a cabo por la empresa por la vía de facto, únicamente cursando la baja en Seguridad Social del trabajador, en la que se indica como causa 'fin de contrato temporal'.

Ante tales circunstancias no puede compartir la Sala la afirmación efectuada por la sentencia de instancia en el sentido de que estamos ante una válida finalización del contrato de obra o servicio determinado, puesto que no se ha dado cumplimiento a ninguno de los requisitos formales exigibles, no constando tampoco que la obra que consta en el contrato del demandante haya finalizado efectivamente, requisito indispensable para la válida finalización o, cuando menos, la finalización de los trabajos de su categoría profesional, prueba que correspondía aportar a la empresa demandada, ante la negativa por parte del trabajador de la efectiva concurrencia de causa extintiva, por todo lo cual estimamos que, debe prosperar el recurso, y calificarse el cese del actor, con efectos de 20.11.2018, constitutivo de un despido improcedente, con las consecuencias previstas por el artículo 55 del ET, condenando a CONSTRUCCIONES ALMOVI 2016 S.L. a estar y pasar por tal declaración y optar en el plazo de cinco días, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de 2.681,64 €.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Remigio y Don Raimundo y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres, de fecha 9 de abril de 2019, en el procedimiento nº 736/2018, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el siguiente:

Estimando íntegramente la demanda formulada por Don Remigio y por Don Raimundo, debemos declarar y declaramos la IMPROCEDENCIA de los despidos de ambos, condenando a la empresa CONSTRUCCIONES ALMOVI 2016, S.L., a optar en el plazo de cinco días, ante esta misma Sala, entre la readmisión de los trabajadores y abono de los salarios de tramitación o indemnización con extinción de los contratos con efectos de 20 de noviembre de 2018, abonando por tal concepto la suma de 5.867,95 € a Don Raimundo y la suma de 2.681,64 € a Don Remigio.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.