Sentencia SOCIAL Nº 5839/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4434/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8045185
EMA
Recurso de Suplicación: 4434/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 7 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5839/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Segundo y Coemac, S.A. ( Antes denominada Uralita,S.A.)
condición Sucesora Rocalla,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 1 de
febrero de 2018, dictada en el procedimiento nº 975/2016 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y MC MUTUAL. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda alegadas por el Sr Segundo y desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la empresa COEMAC S.A., debo igualmente desestimar y desestimo la demanda inicial interpuesta por Segundo frente al INSS, TGSS y la empresa COEMAC S.A. (antes denominada URALITA S.A.) en su condición de sucesora de ROCALLA S.A., así como debo desestimar y desestimo las demandas interpuestas por COEMAC S.A. (antes denominada URALITA S.A.) acumuladas a los presentes autos 4/17 inicialmente conocida por el Juzgado Social 3 de Barcelona y 62/17, inicialmente conocida por el Juzgado Social 29 de Barcelona interpuestas frente al INSS, TGSS y el Sr Segundo , confirmando en consecuencia la resolución de 19 de julio de 2016 del INSS, confirmada por resolución de 18 de noviembre de 2016, declarando al Sr Segundo en el grado de incapacidad permanente total cualificada, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, respecto de su profesión habitual de operario rocalla, con efectos 9 de junio de 2016 y sobre la base reguladora de 18.423 #60 euros anuales, siendo responsable del abono de la prestación el INSS, con las responsabilidades legales que correspondan a la TGSS, condicionando la efectividad de dicha prestación a la opción entre ella y la de IPTotal previamente reconocida al Sr Segundo .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Segundo , nacido el NUM000 de 1945, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ROCALLA S.A. en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 1971 y el 23 de diciembre de 1992.En el periodo 24 de mayo a 31 de agosto de 1994 el demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SUER LLOP SCP. Endicha empresa no constan antecedentes de exposición al amianto.



SEGUNDO.- Por la Inspección de Trabajo se ha elaborado informe sobre las circunstancias de la prestación de servicios del Sr Segundo en la empresa ROCALLA S.A., por sucesión URALITA S.A., actualmente denominada COEMAC S.A.. Doc. 22 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Durante su prestación de servicios para la empresa ROCALLA S.A., el Sr Segundo estuvo expuesto a concentraciones de fibra de amianto en su centro de trabajo, realizándose tareas de fabricación de elementos para la construcción a base de una mezcla conocida como fibrocemento.



CUARTO.- Por resolución del INSS de 4 de octubre de 2017 se ha impuesto a la empresa demandada recargo de prestaciones en un 50% respecto de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional del demandante.



QUINTO.- Según dictamen del ICAM de 9 de junio de 2016, el Sr Segundo presentaba como lesiones: 'asbestosis, cambios crónicos parenquimatosos y pleurales. Disnea de esfuerzo. Alteración ventilatoria severa (FEV1: 47%), siendo las observaciones 'para trabajos de esfuerzo físico y/o relacionado con el amianto', señalando como contingencia la de enfermedad profesional y como conclusión 'presunción IP'.



SEXTO.- El Sr Segundo presenta las lesiones recogidas en el citado dictamen del ICAM de 9 de junio de 2016, con FVC en espirometría del 63% .

SEPTIMO.- Tras informe de anatomía patológica de junio de 2016, doc. 9 de la parte actora, el demandante ha iniciado tratamiento por carcinoma escamoso del bronquio lobar inferior derecho, en tratamiento con radioterapia. En dictamen del ICAM de 10 de noviembre de 2016 se relacionaron dichas lesiones, fijando como contingencia determinante de las mismas la de enfermedad común. El demandante es exfumador desde el año 2012.

OCTAVO.- Por resolución del INSS de 18 de julio de 2016 se declaró al Sr Segundo en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, desde el 9 de junio de 2016, siendo responsable de la misma el INSS. En dicha resolución se fijó como profesión habitual del Sr Segundo la de operario rocalla. Interpuesta reclamación previa por el demandante Sr Segundo y por la empresa COEMAC S.A., fueron desestimadas por resolución de 18 de noviembre de 2016.

NOVENO.- En la resolución del INSS de 18 de julio de 2016 se fijó como base reguladora de la prestación la de 18.423#60 euros, certificado de la empresa COEMAC S.A. a doc. 2 acompañado a la demanda, aplicando el Convenio Sectorial de Derivados del Cemento, nivel VI-VII grupo 3. El demandante es pensionista de incapacidad permanente total.

DECIMO.- Por la parte actora se solicitó como base reguladora de la prestación, de aplicarse el denominado 'convenio de pasivos de la empresa del año 2002-03', una base reguladora de 27.000 euros; de estimarse aplicable el Convenio Colectivo General del sector de derivados del cemento instó como base reguladora la de 22.329#35 euros anuales, al entender aplicable el complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad del art. 48 del Convenio Colectivo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a las que se dió traslado, impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó las demandas acumuladas en materia de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Recurren la sentencia de una parte el trabajador demandante, que pedía la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, frente a la incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa por el INSS, reclamando también superior base reguladora de la prestación. De otra parte, también presenta recurso de suplicación la empresa Coemac SA (antes denominada Uralita SA), en su condición de sucesora de Rocalla SA, que pretendía en su demanda la anulación de la resolución administrativa dictada en el expediente de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Solo de mantenerse la resolución administrativa dictada por el INSS cabría examinar el recurso del trabajador, por lo que analizaremos en primer término el recurso de la empresa, impugnado de contrario, que acusa en un único motivo, de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, infracción de lo dispuesto en el art. 76 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 4, 47 y 48 de la misma norma y el artículo 24 CE. Alega la empresa recurrente que está activamente legitimada para impugnar la resolución de la entidad gestora por medio de la cual se reconoce al trabajador en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y, en dicho sentido, se reconoce a la empresa la condición de interesado, en la medida en que la resolución dictada incide directamente en su patrimonio en forma de recargo de prestaciones e indemnizaciones por daños y perjuicios. Por tanto, siendo clara la condición de interesado de la empresa hoy recurrente, el INSS habría contravenido lo dispuesto en el artículo 4 de la citada Ley 39/2015 y provocó que la hoy recurrente no tuviera la oportunidad de formular las alegaciones que considerase oportunas con anterioridad a que fuese emitida la propuesta de resolución de la entidad gestora. De hecho, dice, ni siquiera se le dio traslado de la solicitud formulada de contrario, ni se le permitió acceder al contenido del expediente administrativo. La parte recurrente únicamente pudo acceder al trámite de reclamación previa. Se concluye por ello en el recurso que esta actuación de la entidad gestora debería haber sido reputada como nula o, por lo menos, anulable, en la medida en que es palmario que la empresa no tuvo acceso al procedimiento administrativo desde su inicio, por lo que debería haber sido estimada la pretensión principal de la empresa consistente en la nulidad o anulabilidad de la resolución del INSS de 18 de julio de 2016.

El motivo no puede prosperar. Ya el TS, en sentencia de 30-4-2007, cuya doctrina reiteran entre otras las de 28-5-2008, 12-11-2009 y 22-12-2010, estableció que la falta de audiencia previa, en procedimiento administrativo de recargo de prestaciones, no determinaba la nulidad de actuaciones por no haber producido indefensión. Ello porque la omisión del trámite de audiencia a la empresa, para la que se proponía el citado recargo, no le originó indefensión, pues la empresa realizó alegaciones, tras el trámite de inicio del expediente y asimismo pudo formular alegaciones en la reclamación previa, en la demanda y en el recurso de suplicación.

El derecho que reconoce el artículo 24 CE se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad. En este mismo sentido, el TS en sentencia de 23-4-2009, respecto de procedimiento de declaración de incapacidad permanente, declara que la omisión del trámite de audiencia a los interesados no determina nulidad de actuaciones por no haber producido indefensión. Doctrina que se reitera en la más reciente de 18-5-2017, citada en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del trabajador, en la que se dice que ' La posibilidad de defensa de la empresa queda salvaguardada en el procedimiento judicial y, además, la falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 de la LRJ- PAC , pues no cabe confundir la anulabilidad del acto por un vicio de forma ( art. 63.2 de la LRJ-PAC ). Esta Sala ha seguido la misma doctrina de la Sala 3ª del Tribunal cuando señala que 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subsiste aun faltando la audiencia' ( STS/3ª de 13 octubre 2000 ) y 16 marzo 2005 . 3. En el presente caso no es posible entender que hubiera indefensión alguna para la empresa que, además, pudo personarse en el expediente (hechos probados Decimoctavo a Vigesimosegundo) y pudo, en definitiva, interponer reclamación previa y ulterior demanda ante la jurisdicción social'.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial procede denegar la nulidad de actuaciones administrativas que pide la mercantil, cuyo recurso se desestima, con imposición de costas procesales ( art.

235 LRJS).



TERCERO.- En el recurso del trabajador, dedicado exclusivamente a la censura jurídica de la sentencia, se acusa en un único motivo infracción del art. 63 del Reglamento de Enfermedades Profesionales de 9-5-1962, reformado por la Orden Ministerial de 8-4-1964, en relación con el artículo 48 del Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento y las SSTS 18-1-2017 y 22-4-1986, todo ello en relación con la forma de cálculo de la base reguladora de las prestación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, reconocida al trabajador demandante.

Se argumenta, en síntesis, que si es de aplicación tal convenio colectivo también procede aplicar la actualización del mismo según Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la revisión salarial correspondiente al año 2015, por lo que la base reguladora también ha de ser superior, dado que a la cantidad de 18.607,79 euros anuales de salario base se le ha de añadir la cantidad de 3.721,56 euros anuales en concepto de complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad, previsto en el artículo 48 de la norma colectiva, por lo que totalizando dichas cantidades el importe de la base reguladora sería de 22.329,35 euros anuales.

La sentencia recurrida ofrece sólidos argumentos para rechazar la pretensión del trabajador. Señala que el hecho de que el operario haya estado en contacto con productos de amianto y que éstos le hayan causado una lesión que causalmente dé lugar al grado de incapacidad permanente total, en modo alguno supone acreditar una situación que justifique hacer al trabajador acreedor de ese plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, que ni reclamó en su momento, ni podría ahora reclamar de estar vigente la relación laboral al prohibirse desde hace años la producción con amianto al modo que el demandante realizó para Rocalla SA (desde 11-1-1972 al 23-12-1992).

Pues bien, la base reguladora ha de coincidir con la que resulta del salario que percibiría el Sr. Segundo en la empresa en la que contrajo la enfermedad profesional de haber seguido prestando servicios en la misma hasta la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente. Así se indica por ejemplo en la STS 16-12-1991. La Sala coincide con la parte recurrente en que la normativa y jurisprudencia aplicables establecen que la base reguladora es una ficción en la que lo que se consigue finalmente es la actualización del salario del trabajador en la fecha actual. Y eso, según la recurrente, no puede desvincularse de las circunstancias concretas de exposición al ambiente pulvígeno, ya que la profesión, la base reguladora y la contingencia han sido fijadas precisamente por la exposición laboral a las fibras de amianto, lo que a su juicio debería suponer la aplicación del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del artículo 48 del Convenio Colectivo. Ahora bien, la Sala entiende que para determinar la base reguladora de la prestación han de tenerse en cuenta todos los ingresos del recurrente, pero no complementos específicos muy concretos que no consta percibiera mientras estuvo en activo. Y es que no aparece que estando el actor en Rocalla SA percibiera un plus de toxicidad, penosidad, peligrosidad o semejante, ni que lo reclamara a la empresa, si es que estaba previsto convencionalmente como precisa el Sr. Juez 'a quo'. Por tanto, como recalca la empresa al impugnar el recurso, el trabajador nunca percibió el complemento postulado, y repárese que el art. 63 del Reglamento de Enfermedades Profesionales se refiere a 'salario percibido'. Por otra parte, se trata de un complemento salarial no consolidable, que deja de abonarse si por cualquier causa desaparecen las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, y lo cierto es que hoy en día no cabría el devengo del mismo por trabajos con amianto como los realizados por el demandante para Rocalla SA, pues están prohibidos, al no quedar comprendida la fabricación de elementos para la construcción a base de fibrocemento dentro del limitado ámbito de aplicación del Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.

Por tanto, si la base reguladora de la prestación se ha de corresponder con el salario que debería percibir el trabajador en la empresa de haber seguido en activo, es claro que a fecha del hecho causante de la incapacidad permanente por enfermedad profesional (9-6-2016) no se daban, ni podían darse desde muchos años antes, las circunstancias para una hipotética percepción del precitado plus por cese obligado del proceso productivo con amianto.

Procediendo por cuanto queda expuesto la desestimación de este recurso, confirmándose por ello en todas sus partes la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Segundo y Coemac SA contra la sentencia de 1 de febrero de 2016, dictada en sus autos nº 975/2016 y acumulados por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución judicial.

Con imposición de costas a Coemac SA, que abonará al Letrado del Sr. Segundo la suma de 250 euros por honorarios de impugnación de su recurso, decretándose la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.