Sentencia Social Nº 584/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1587/2005 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00584/2006

Recurso nº: 1587/05

Ponente : Sr. José Ramón Solís García del Pozo

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a seis de Abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 584

En el Recurso de Suplicación nº. 1587/05, interpuesto por la representación de D. Pablo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Ciudad Real, en autos nº. 126/05 , siendo recurridos ASEPEYO, INSS, TGSS y NOVAREGON CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L.. Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Ciudad Real, se dictó Sentencia con fecha 6 de mayo de 2.005 , cuya parte dispositiva establece:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Pablo y la empresa Novaregon Construcciones y Contratas S.L. en materia de Incapacidad debo declarar y declaro que D. Pablo se encuentra afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes debiendo ser indemnizado en la cantidad de 504,85 euros declarando responsable del abono de dicha indemnización a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración revocando en consecuencia la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

"Primero.- D. Pablo nacido el 03.03.1943 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM000 siendo su profesión habitual oficial 1ª albañil.

Segundo.- Con fecha 06.10.2003 sufrió accidente laboral mientras prestaba servicios en la empresa Novaregon Construcciones y Contratas S.L. la cual tenia cubierta dicha contingencia con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo, siendo dado de baja medica con el diagnostico Contusión (Hematoma) región del hombro (D), situación en la cual permaneció hasta el 23.06.2004 momento en el cual fue dado de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual.

Tercero.- Incoado expedientes administrativo de Incapacidad con fecha 15.11.2004 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocida prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial para el ejercicio de su profesión habitual, fijándose como cuantía mensual de la base reguladora la cantidad de 1.148,23 euros, con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta:

Contingencia. Accidente de trabajo.

Cuadro clínico residual: Rotura del manguito de los rotadores hombro derecho residuando déficits de movilidad inferior al 25%.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Lo reseñado.

Cuarto.- Contra dicha Resolución la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo interpuso con fecha 05.01.2005 Reclamación Previa, de la cual se dio traslado al trabajador que contesto oponiéndose, dictándose Resolución con fecha 27.01.2005 desestimando la misma.

Quinto.- No se ha acreditado que el trabajador padezca patología distinta a la reflejada en el dictamen emitido por el EVI.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación que fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Ciudad Real en los autos nº 126/05 que estimó la demanda de la Mutua Patronal Asepeyo en impugnación de la resolución del INSS de fecha 27 de enero de 2005 que declaró a D. Pablo, oficial 1ª albañil, afecto a una incapacidad permanente parcial con los derechos económicos inherentes a dicha declaración interpone recurso de suplicación el mencionado trabajador al objeto de que se desestime la demanda de Asepeyo y se confirme íntegramente la resolución de la Dirección Provincial del INSS.

Comienza el recurso mediante dos motivos dedicados a la modificación de los hechos declarados probados, en concreto del hecho probado segundo y del hecho probado tercero.

Modificaciones que han de ser desestimadas pues para que se pueda acceder en suplicación a la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia es necesario, de conformidad con los artículos 191.b) y 194 de la LPL y la jurisprudencia que de una forma pacífica y reiterada los interpreta, que:

1) Que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

2) Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos.

3) Se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico".

A la luz de esta doctrina las modificaciones que propone el recurrente en su escrito en el recurso han de ser rechazadas la primera de ellas por intrascendente pues lo es el tratamiento seguido para su curación ya que la incapacidad depende de las secuelas que permanecen tras su finalización, resultado de otro lado que el diagnostico de rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho ya está recongida al final del hecho probado tercero. En cuanto a la segunda modificación por cuanto el mismo se apoya en un informe pericial que partiendo de las mismas limitaciones de movilidad que el informe médico de síntesis precisa el porcentaje de limitación del movimiento de dicho hombro, de forma que no puede afirmarse que exista un error patente, claro y manifiesto en la valoración de la prueba por parte del juzgador, sino un criterio valorativo solidamente apoyado en las pruebas practicadas, del cual la parte disiente conforme a su interés. Sin embargo como también de manera reiterada ha puesto de manifiesto la jurisprudencia no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985 ). Además que en el caso de de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (STS 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991,30 de mayo y 16 de diciembre de 1993, y 10 de marzo de 1994 ). Concretamente en relación a los informes médicos esta Sala en reiteras ocasiones -en aplicación de constante jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras), viene señalando que ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL .

SEGUNDO.- Tampoco puede estimarse el motivo de infracción jurídica en el que se denuncia la infracción del art. 136 de la LGSS que está íntimamente vinculado a la modificación de los hechos que ha sido examinada y rechazada y en base a la que articula el recurrente su argumentación. A este respecto ha de recordarse que el criterio y la valoración judicial está solidamente fundada en la sentencia de instancia y apoyada en una concreta prueba pericial y que el juicio sobre incapacidad comprende una comparación entre las limitaciones del trabajador y las exigencias físicas del trabajo o profesión en que se ocupa, y en su caso con la actividad laboral en general. Siendo precisamente esta valoración la que se solicita al juzgador de instancia con la demanda no estando en ella vinculado a las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS que son las que se impugnan.

La incapacidad permanente parcial viene definida (en tanto no se desarrolle reglamentariamente la regulación del art. 137 de la LGSS la redacción que le dio la Ley 24/19979 ) como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ciertamente la cuantificación de esta dificultad al objeto de determinar si supone una reducción en el rendimiento mayor o menor del 33% es cuestión siempre difícil, por ello mas allá de la exacta cuantificación la jurisprudencia viene exigiendo que la limitación en el rendimiento que hace tributario al trabajador de la incapacidad permanente parcial sea significativa o relevante, indicando además que (STS 29-1- 1987 y de 30-6-1987 ) la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el presente caso nos encontramos con un trabajador que tiene la profesión de oficial 1ª albañil, y que en consecuencia la exigencia fundamental de su profesión no es la aportación de esfuerzo como ocurre con otras categorías inferiores, que presenta una limitación en la movilidad del hombro derecho inferior al 25 % al estar referida a los últimos grados de los arcos de movilidad de dicha articulación, afectando la mayor de las limitaciones a los movimientos de rotación interna y externa que son quizá los de carecer secundario en su actividad laboral. Manteniendo la movilidad en el resto de las articulaciones del miembro superior derecho y una fuerza y sensibilidad en la articulación afectada que se califica como normal o muy próxima a la misma. En estas condiciones no se evidencia la infracción denunciada por el recurrente, ni puede entenderse desacertado el criterio del juzgador de instancia cuando considera que el actor puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, sin una disminución relevante de su rendimiento y reconociéndole tan solo estar afecto a lesiones permanentes no invalidantes. Razones todas ellas que han de llevar a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Ciudad Real en los autos nº 126/05 confirmamos íntegramente la referida resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1587 05, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en la calle Marqués de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Sucursal de la calle Barquillo, 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.