Sentencia Social Nº 584/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 511/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00584/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 511/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 584/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 511/2008 interpuesto por SELTRON SONIDO PROFESIONAL,S.L. , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos en autos número 320/2008 seguidos a instancia de la parte recurrente , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Adolfo , en materia de Recargo de Prestaciones . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 4/07/2008 cuya parte dispositiva dice: Desestimo la demanda interpuesta por la empresa SELTRON SONIDO PROFESIONAL,S.L. y estimo la interpuesta por DON Adolfo y con revocación de las resoluciones impugnadas de 10-12-07 y 4-03-08, debo declarar y declaro que en el accidente de trabajo sufrido por este último en fecha 6-6-07 mientras trabajaba para la primera han concurrido en incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo que determinan un recargo en las prestaciones económicas de Seguridad Social causadas por tal accidente en un porcentaje del 50%, recargo que corre a cargo de la citada empresa a quien condeno al pago de las cantidades correspondientes como consecuencia del mismo, debiendo ésta y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Adolfo , D.N.I. NUM000 , nacido el 25-6-77, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 en su condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa SELTRON SONIDO PROFESIONAL S.L. para la que presta servicios desde el 8-8-05 con un salario diario de 49,67 euros con inclusión del prorrateo. SEGUNDO.- La empresa tiene como actividad la de colocar equipos de imagen y sonidos en grandes espacios. Para ello precisa que los trabajadores deban estar en planos elevados apoyados en andamios que arrienda "ad hoc". Los trabajadores o bien el administrador de la empresa hacen el montaje de esos andamios en las obras. Estos andamios deben moverse de un lugar a otro. Por esta razón están dotados de ruedas con freno. Para moverlos se relaja el freno. Una vez hecha la traslación, el freno vuelve a ser accionado para que el andamio quede fijo. Las ruedas se unen a los tubos de los andamios. Cada rueda tiene un vástago tubular que se introduce en el tubo del andamio por la parte más baja, dado que su diámetro es menor que el del tubo del andamio. Para que no se mueve el mecanismo de la rueda tras ser introducido en el tubo debe introducirse de forma transversal un perno que traspasa a través de agujeros que se hacen coincidir de lado a lado el cuerpo formado por el tubo del andamio y el vástago de la rueda.TERCERO.- Los trabajadores de la empresa habían aprendido a armar los andamios de forma práctica al ver como lo hacían su jefe y otros compañeros quienes les daban instrucciones al respecto sobre cómo efectuar las distintas operaciones de armado.CUARTO.- El día 6-6-07 tenían que colocar unos altavoces en el patio del Colegio "Juan de Vallejo" de Burgos. Los altavoces habían de ser ubicados en la parte alta de los muros del edificio del colegio a una altura de 6,80 metros. Para ello debían utilizar un andamio con cuatro ruedas y tres cuerpos con sus correspondientes cruces de Borgoña. Para tal menester había tres trabajadores: Adolfo , Carlos Ramón , trabajador más antiguo, y Eduardo . Entre el utillaje proporcionado por la empresa no había pernos. De esta manera el andamio fue montado sin asegurar la inmovilidad del anclaje de las ruedas y el tubo del andamio. QUINTO.- Estaban encaramados en la plataforma del andamio de 30 cms y a unos 5 metros de altura los dos primeros y el tercero estaba en el suelo. Había que desplazar el andamio una pequeña distancia para poder acceder al lugar donde había que operar. Los de arriba dicen al de abajo que mueva el andamio. Este quita los frenos y empuja el andamio para efectuar el desplazamiento. La superficie sobre las que giraban las ruedas era la solera del patio del colegio de cemento o similar. Una de las ruedas tropieza con algún pequeño obstáculo. Se desequilibra el andamio, se sale una rueda y luego se desploma hacia atrás con los dos trabajadores que en el mismo se hallaban encaramados. D. Adolfo sufrió lesiones de cierta entidad. Esto ocurrió a mediodía. SEXTO.- En ocasiones los trabajadores habían visto cómo el empresario había movido el andamio con trabajadores subidos a la plataforma. SEPTIMO.- Los trabajadores que sufrieron el percance no llevaban casco. En el furgón de la empresa tampoco había cascos, aunque sí que había arneses. OCTAVO.- Ha intervenido "a posteriori" la Inspección de Trabajo quien levanta acta de infracción que da pie a la iniciación del oportuno expediente de recargo de prestaciones en fecha 17-9-07 que culmina con resolución del INSS de 10-12-07 en cuya virtud se establece un recargo del 30% de las prestaciones a costa del empresario. Este y el accidentado formulan reclamaciones previas que son desestimadas expresamente por resoluciones de 4-3-08. Ambos interponen demandas el 11-4-08 y el 14-4-08, respectivamente, el primero pidiendo la revocación del recargo y el segundo pidiendo su elevación a un 50% o, subsidiariamente, a un 40%. NOVENO.- Como consecuencia del accidente se siguen diligencias penales en el Juzgado de Instrucción número tres de Burgos. Ello ha dado lugar a que se haya suspendido el procedimiento sancionador que se sigue ante la Autoridad Laboral, quien así lo ha acordado en fecha 17-6-08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la mercantil SELTRON SONIDO PROFESIONAL,S.L., siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº Uno de Burgos se dictó sentencia con fecha 4 de Julio de 2008 , Autos nº 320/08 , que desestimo la demanda formulada por la representación letrada de la mercantil Seltron Sonido Profesional SL , sobre recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad, contra D. Adolfo , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social . Autos a los que se habían acumulado los seguidos en el Juzgado de lo Social nº 2 con el nº 321/08 , también sobre recargo por falta de mediadas de seguridad , en virtud de demanda promovida por D. Adolfo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social y Seltron Sonido Profesional SL. En la citada Sentencia se desestimo la demanda formulada por la mercantil Seltron Sonido Profesional SL y estimo la formulada por D. Adolfo fijado un recargo en las prestaciones económicas de seguridad Social como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante el 6-6-2007 , en un porcentaje del 50%. Frente a la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil Seltron Sonido Profesional SL alegando diversas causas en base a lo dispuesto en las letras a,) b,) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra a) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que por la sentencia de instancia se ha incurrido en una incongruencia omisiva puesto que el Acta de infracción que origina el Expediente Administrativo del INSS fue anulada por Resolución del 11 de abril del 2008 de la Oficina Territorial de Trabajo de Burgos, entendiendo la parte recurrente que dicha anulación debe conllevar también la anulación de la resolución dictada por el INSS sobre iniciación del expediente sobre recargo de prestaciones ,sin que el Magistrado de instancia hubiera pronunciado sobre tal cuestión, lo que hace que la sentencia hubiera incurrido en una incongruencia omisiva. Se solicita así por la parte recurrente reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento en que de haberse producido la infracción de garantías procesales generadoras de indefensión . Debemos de recordar con carácter general que la doctrina judicial tiene declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo -STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 EDJ 1992/8261 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL EDL 1995/13689 , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias núm. 90/1983 EDJ 1983/90 , 117/1986 EDJ 1986/117 y 139/1987 EDJ 1987/139 y las más recientes 91/1991 de 25 abril EDJ 1991/4302 , 109/1991 de 20 mayo EDJ 1991/5305 , 172/1992 de 6 septiembre EDJ 1992/10585 , y 179/1992 de 19 septiembre EDJ 1992/11180 , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable.

Ante el motivo expreso , alegado por la parte recurrente ,incongruencia omisiva, se hace de aplicación en consecuencia la doctrina jurisprudencial expresada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 8-7-96 EDJ 1996/5521 , cuando señala que "para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 (Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 marzo EDJ 1991/2671 . Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 , el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que «si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales» (Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 marzo EDJ 1987/29 y 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 ), pues «sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» (Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 ). «El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible» (Sentencias del Tribunal Constitucional 68/1988, de 18 abril EDJ 1988/384 y 21 mayo 1996 EDJ 1996/2145 )". Tampoco apreciamos incurra en falta de motivación, pues como indicó la sentencia del Tribunal Constitucional 146/95, de 16 de octubre EDJ 1995/5506 interpretando el requisito de motivación de las sentencias contenido en el art.120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 "...la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas... No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee...". ..., en cuanto a la vulneración del artículo 24 CE EDL 1978/3879 , pretende olvidarse un dato básico, y es que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho (SSTC 10/2000 EDJ 2000/91 , de 17/Enero, F. 2, 88/2004 EDJ 2004/25770 , de 10/Mayo, F. 5; 172/2004 EDJ 2004/152364 , de 18/octubre , F. 6 ). Y el TS Sala 4ª, S 3-3-1988 . Pte: Tuero Bertrand, Francisco , viene a señalar " ...que en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado en concordancia con lo dictaminado por el Ministerio fiscal." Pues bien partiendo de tal doctrina que con carácter general hemos señalado y aplicable al supuesto enjuiciado debemos de desestimar el motivo del recurso , por varias razones en primer lugar porque en contra de lo alegado por la parte recurrente el Magistrado de Instancia si ha tenido en cuenta el hecho de la anulación del Acta de Infracción baste leerse el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, que se refiere al procedimiento sancionador , el hecho que expresamente no se hubiera pronunciado sobre el alcance de la anulación del acta tal extremo supone implícitamente una denegación de la argumentación de la parte recurrente sobre la trascendencia de tal hecho en cuanto al fondo de la litis . Cuestión esta que además ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 3 de mayo de 2006 , rec 932/05 en la que se señala"

El motivo no puede alcanzar éxito ya que conforme criterio sustentado en sentencias dictadas por Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores, (citadas en la sentencia de instancia aquí recurrida), criterio que acoge también esta Sala, el acta de la Inspección no es necesaria ni preceptiva para el inicio del expediente administrativo, y si bien constituye una constatación de hechos que goza de la presunción "iuris tamtum" de veracidad la declaración de su nulidad no impide continuar el expediente seguido para determinar si procede o no el recargo, pudiéndose acudir a otros medios probatorios para tal fin." En definitiva por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre la pretensión ejercitada desestimado la pretensión de la mercantil recurrente y estimado la demanda acumulada del trabajador . El hecho que no se comparte ni el Fallo ni la Fundamentación Jurídica no por ello existe una incongruencia omisiva. Por todo lo cual procede la desestimación del motivo del recurso alegado.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto proponiendo como texto alternativo el siguiente :" El dia 6-6-2007 tenían que colocar una altavoces en el patio del Colegio " Juan de Vallejo " . Los altavoces habían de ser ubicados en la parte alta de los muros del edifico del colegio a una altura de 6,80 metros. Para ello debían de utilizar un andamio con cuatro ruedas y tres cuerpos con sus correspondientes cruces de Borgoña. Para tal menester había tres trabajadores: Adolfo , Carlos Ramón , trabajador mas antiguo , y Eduardo . Entre el utillaje proporcionado por la empresa no había pernos. De esta manera el andamio fue montado por los propios trabajadores sin advertir de este extremo en ningún momento al empresario y sin sustituir dichos pernos por otros útiles, como tornillos, alambres o herramientas , que pudiesen servir para la misma finalidad, sin asegurar la inmovilidad del anclaje de las ruedas y el tubo del andamio"

Fundamenta tal revisión en los folios 454 y 457 , declaraciones de los trabajadores en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 591/2008, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el D. Adolfo . Pues bien tal motivo de revisión debe de ser desestimado , puesto que la revisión de los hechos solamente pueden fundamentarse en prueba documental y pericial articulo 191 b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , y las declaraciones en unas diligencias penales, como es el caso, no es un documento idóneo para instar la revisión de hechos probados , pues seria una prueba testimonial documentada , por todas Sentencia de esta misma Sala de 4-10-1999 .

CUARTO.- Con igual amparo procesal solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Quinto proponiendo el siguiente texto : " Estaban encaramados en la plataforma del andamio de 30 cm y unos 5 metros de altura los dos primeros y el tercero estaban en el suelo. Había que desplazar el andamio una pequeña distancia para poder acceder al lugar donde había que operar. Los de arriba dicen al de abajo que mueva el andamio . Este quita los frenos y empuja el andamio par efectuar el desplazamiento. La superficie sobre las que giraban las ruedas era la solera del patio del colegio de cemento y similar . Una de las ruedas tropieza con un pequeño obstáculo. Se desequilibra el andamio,, se sale una rueda y luego se desploma hacia atrás con los dos trabajadores que en el mismo se hallaban encaramados. D. Adolfo sufrió lesiones de cierta entidad. Esto ocurrió una vez finalizada la jornada laboral , sobre las 14:15 horas. Con anterioridad y sobre las 14 :00 horas habían recibido una llamada del empresario para que finalizasen la jornada laboral y continuasen los trabajos por la tarde , instrucción expresa a la que los trabajadores hicieron caso omiso"

Fundamenta tal revisión en los folios 250 y 251 que corresponden al Acta de Infracción ; tal motivo de revisión también debe de ser desestimado puesto que la parte del acta en la que pretende la parte recurrente fundamenta la revisión solicita son manifestaciones de testigos y de parte , no hechos constados . Además , los documentos en base a los cuales se solicita la revisión, ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y en base a ellos declaró probados los hechos que determinaron el accidente y a la declaración de tales hechos se llega también con la valoración de la prueba testifical e interrogatorio (Fundamento de Derecho Primero ). No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo el juzgador , por un juicio subjetivo y personal de parte interesada (STS 5 de junio de 1995 ). Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales el recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar asi STSJ de Murcia 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad. Por lo que tal motivo del recurso también debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Sexto , proponiendo la siguiente redacción " Si bien en una ocasión los trabajadores habían visto como el empresario había movido el andamio con trabajadores subidos a la plataforma, a partir de la implantación del sistema de prevención de riesgos laborales con la empresa Ibermutuamur en Abril de 2007 , es una practica expresamente prohibida en la empresa"

Fundamenta tal revisión en los folios 512 y siguientes y en algunas declaraciones de trabajadores . Como antes se ha señalado la única posibilidad de revisar los hechos probados es en base a prueba documental y pericial pero no en base a las declaraciones de testigos o de parte. Y en cuanto al Plan de Prevención de riesgos Laborales doc 512 y ss , tal motivo de revisión debe de ser desestimada y ello en base a los argumentos antes expuestos , teniendo particularmente en cuenta que los mismo documentos en base a los cuales pretende la parte actora la revisión solicita ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y en base a los mismos declara probados los hechos y circunstancias que determina el accidente .Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ), lo que no ocurre en el presente supuesto, la parte recurrente pretende que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, lo que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .Tal motivo del recurso también debe de ser desestimado.

SEXTO.- Con igual amparo procesal solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Séptimo proponiendo la siguiente redacción " Los trabajadores que sufrieron el percance no llevaban casco. En el furgón de la empresa tampoco había cascos , aunque si había arneses. Los trabajadores tampoco utilizaban los arneses que tenían a su disposición en le lugar de los hechos" Fundamenta tal revisión en los folios 616 y 617 ( acta del juicio declaraciones de dos trabajadores ) que es el Acta del Juicio , pues bien tal motivo de revisión debe de ser desestimado , puesto que la revisión de los hechos solamente pueden fundamentarse en prueba documental y pericial articulo 191 b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , y el acta del juicio en la cual se recogen las declaraciones de testigos , como es el caso o de las partes , no es un documento idóneo para instar la revisión de hechos probados , pues seria una prueba testimonial documentada , por todas STS de 28 de noviembre de 1989 .

SEPTIMO.- Con igual amparo procesal solicita la parte recurrente la inclusión de un nuevo Hecho Probado proponiendo la siguiente redacción " Todos los trabajadores de la empresa habían sido oportunamente informados y formados en materia de prevención de riesgos laborales como consecuencia del convenio suscrito con al entidad Ibermutuamur y los riesgos derivados de los distintos puestos de trabajo habían sido evaluados correctamente ". Fundamenta tal revisión en los doc. 507 y siguientes , 486 487 y 488 . Tal motivo de revisión también debe de ser desestimado en base a lo antes expuesto y ello en primer lugar porque la redacción propuesta supone valoraciones y conclusiones , de los doc. 507 y siguientes , documentos que acompañan al Plan Integral de Prevención de Riesgos Laborales , no se desprende literalmente la redacción propuesta sino que supone una valoración de la totalidad de la prueba lo que a esta Sala no le esta permitido , teniendo en cuenta la propia naturaleza jurídica del recurso de suplicación , tal y como antes hemos señalado. Pues el hecho que los trabajadores hubieran firmado que han recibido información y formación, no quiere decir que esta información y formación se hubiera recibido y así se declara por el Magistrado de instancia valorando la totalidad de la prueba y teniendo particularmente en cuenta las declaraciones de los trabajadores constatado la falta de formación e información .Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

OCTAVO.- Con el mismo amparo procesal solicita la parte recurrente la redacción de un nuevo Hecho Probado proponiéndolo en los siguientes términos " El acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, que da origen y causa al Expediente Del INSS sobre recargo de prestaciones , ha sido anulada por el Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León, al entender que la misma se ha formalizado de forma irregular , y , en consecuencia, no esta revestida de la presunción de certeza respecto de los hechos y circunstancias en ella reflejados, conforme resolución de 11 de Abril de 2008 "Tal motivo de revisión también debe de ser desestimado pues es constante la jurisprudencia tanto del TS como de los TSJ que exige que la modificación propuesta ese trascendente y relevante para el resultado de la litis ; asi STS 2-2-2000 y 24-10-2002 , TSJCyL ( Burgos) 12-6-2001 .El hecho es totalmente irrelevante, porque las vicisitudes del expediente sancionador solamente tendrían incidencia sobre el litigio relativo al recargo de prestaciones si se hubiese dictado sentencia firme del orden contencioso-administrativo que de alguna manera pudiese producir efectos de cosa juzgada sobre esta litis. Obviamente carece de tales efectos una mera resolución administrativa, por lo que en modo alguno puede entenderse que los órganos judiciales del orden social queden vinculados por el contenido de dicha resolución. Por todo lo cual el motivo del recuso debe de ser desestimado., resultando por ello inmodificados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

NOVENO.- Con amparo procesal en la letra c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega nuevamente por la parte recurrente que la anulación del Acta de Infracción por Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo de 11 de abril de 2008 debe de conllevar la anulación integra del expediente del INSS sobre recargo de prestaciones al estar viciado de nulidad en origen y basarse en un Acta de infracción inexistente al haber sido declarada nula y por tanto ineficaz de producir efecto alguno , todo ello en base a los articulo 15 y 20 del RD 928/98 de 14 de Mayo, 6.3 del Código Civil y 62 y 64 de la Ley 30 / 1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Tal motivo del recurso ya ha sido sustancialmente resuelto al contestar a la parte recurrente al primero de los motivos alegados al amparo del art 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral . Y entendemos que también debe de ser desestimado pues a parte de lo allí señalado y también lo ya razonado en el anterior Fundamento de Derecho la competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y determinar el porcentaje correspondiente, conforme a lo dispuesto en el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , corresponde de forma exclusiva al Instituto Nacional de la Seguridad Social, el cual ha de seguir para ello el procedimiento establecido en el Art. 1.1 e) del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio , procedimiento que puede iniciarse, de oficio o como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a instancia del trabajador o de su representante legal o de Mutua que tenga interés directo. No se inicia, pues, en el primero de tales casos por un Acta de Infracción de la Inspección, sino por una simple exposición razonada, y si dicha Acta se aporta, lo que no es necesario, aunque sí lo es un informe de la Inspección, no es vinculante, siendo al Equipo de Valoración de Incapacidades al que compete la propuesta del recargo y su cuantía, de tal modo que si aquella Acta se presenta se constituye como un elemento de prueba que puede ser rebatido en su contenido por la prueba que puedan aportar los interesados, los cuales son siempre parte en el procedimiento, cuya iniciación le es comunicada, y durante el mismo, y hasta la fase de audiencia, pueden hacer alegaciones y aportar pruebas, de conformidad con lo establecido en el Art. 79 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De cuanto antecede, ha de inferirse, como se adelantaba, que la posible nulidad del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, que es determinante de una posible actuación sancionadora de la Delegación Provincial de Trabajo y Seguridad Social, susceptible del correspondiente recurso contencioso administrativo, no puede generar la nulidad de la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de recargo de prestaciones, en cuanto no la condiciona; así lo ha venido entendiendo esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 3-5-2006 , y la de Valladolid en sentencia de fecha 12-9-2007 . Procede en consecuencia la desestimación de este motivo del recurso.

DECIMO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente la vulneración del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que no ha existido responsabilidad por parte de la empresa en el acaecimiento del accidente y que en todo caso fue debido a la imprudencia de los trabajadores lo que rompería el nexo de causalidad exigido por nuestra jurisprudencia y no podría en consecuencia imponerse recargo alguno a la empresa . Subsidiariamente en caso de no estimarse tal pretensión debería de moderarse el recargo e imponerse en un 30% tal y como lo había impuesto la resolución recurrida y que fue revocada en este particular extremo por la sentencia de instancia.

Debemos de recordar que la deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo (art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 , y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922 ), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales especifica en sus art. 42 y ss. las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER , relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuasiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las características de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social .De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (STSJ Cataluña de 08.10.93, Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (STS 08.06.87, Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479 ), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama (STSJ País Vasco de 08.07.97, Ara. 2325.Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas (STSJ País Vasco 21.11.95, Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios (STSJ País Vasco de 20.09.91, Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Pero es que además ha de añadirse que la concurrencia de culpa de la víctima sólo puede evitar la imposición del recargo de prestaciones cuando sea de tal entidad y magnitud que se superponga sobre todas las demás causas eventuales del accidente y las anule, de manera que el curso causal entre esos otros acontecimientos y conductas y el resultado dañoso sea interrumpido, imponiéndose como una causa un acto totalmente temerario de la víctima, lo que no ocurre en este caso. En los demás supuestos, si la empresa ha incurrido en una vulneración de las normas de seguridad que esté vinculada causalmente con las lesiones producidas, el hecho de que concurra culpa de la víctima en la producción del siniestro no impide la imposición del recargo, sino que es una circunstancia que habrá de ser valorada con ponderación en la determinación del porcentaje de recargo aplicable, junto con las demás circunstancias concurrentes La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 . Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Pues bien en el supuesto enjuiciado se ha producido una infracción en las normas de medida de seguridad por parte de la empleadora , tal y como se señala en la sentencia recurrida Fundamento de Derecho Tercero en relación con el Hecho probado Tercero. Así los trabajadores no habían sido formados en materia de colocación de andamios que lo venían haciendo por habérselo visto a otros compañeros . De igual manera el andamio sobre en el que estaba el trabajador siniestrado ( Hecho Probado Cuarto y Quinto) tenia que desplazarse para continuar trabajado , desplazamiento que se hizo con los trabajadores subidos . Cuando se monto el andamio la empresa no facilito a los trabajadores pernos, de tal manera ,que el andamio fue montado sin asegurar la inmovilidad del anclaje de las ruedas y el tubo del andamio se infringe con ello el Anexo II , punto 4.3.1 del Real Decreto 1215/1997 sobre seguridad en los equipos de trabajo , donde se señala que los andamios deberán proyectarse y mantenerse convenientemente para evitar el desplome y en el punto 4.3.2 se señala que los elementos contra el riesgo de desplazamientos ya sea mediante sujeción en la superficie de apoyo o bien mediante cualquier otra solución debiendo garantizarse la estabilidad del andamio., lo que no estaba garantizado en el supuesto enjuiciado como antes se ha apuntado .Así cuando se procede a desplazar el andamio con los trabajadores subidos , las ruedas tropiezan con un pequeño obstáculo se sale una rueda y se desploma con los dos trabajadores que iban subidos . Tampoco los trabajadores iban convenientemente equipados , no llevaban cascos ni tampoco tenia puestos arneses aunque si los había en el lugar de trabajo , incumpliendo con ello la empresa recurrente el deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2 del ET EDL 1995/13475 y 19.1 del Ley de Prevención de Riesgos Laborales , aunque no sea un deber de vigilancia continuo o absoluto, implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en las instalaciones de trabajo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en las que existía riesgo evidente y si admitimos acudir a criterios genéricos de protección antes referidos nada obstaría a admitir la posible imposición del recargo de prestaciones por la falta de vigilancia ("culpa in vigilando") del empleador. Y es así como los Tribunales han venido entendiendo que la traslación del principio "alterum non laedere" exige que en materia de seguridad y salud que el empresario vaya más allá de la facilitación material de los instrumentos precisos para una actividad segura o, incluso, de una información y/o formación, implica el ofrecer órdenes concretas (caso de la STSJ de Asturias de 11 diciembre 1998, AS 1998, 4409 EDJ 1998/37494.

Incumpliendo con ello las norma de seguridad y prevención exigidas en los artículos 14, 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , tal y como el Magistrado de instancia resuelve acertadamente en la sentencia recurrida, no habiéndose producido una ruptura de la relación de causalidad por la intervención de los trabajadores máxime teniendo en cuenta que ellos hicieron el desplazamiento del andamio como otras veces, pues " habían visto como el empresario había movido el andamio con trabajadores subidos a la plataforma " ( Hecho Probado Sexto ) ,concurriendo en consecuencia los requisitos exigidos en el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social para la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad.

Procede por lo tanto la desestimación del motivo del recurso alegado en cuanto a la responsabilidad empresarial.

En cuanto se refiere a la petición subsidiaria ,que en todo caso se imponga un recargo del 30% , tal y como se acordó en la Resolución del INSS ,tal como se deriva de doctrina reiterada aplicable al caso, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la LGSS EDL 1994/16443 no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación y porcentaje del recargo de prestaciones, pero sí contiene un mandato a tal fin que no es otro que la gravedad de la falta (STS 22 de septiembre de 1994 EDJ 1994/7882 ). En consecuencia, la cuantía o porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente -o no del todo-, o la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino por la gravedad de la infracción cometida por el empresario. De otra parte, aunque el criterio referencial de la gravedad de la falta no tiene por qué coincidir con la calificación de la infracción que pudiera haberse efectuado por la Administración con potestad sancionadora, es indudable que esta calificación no debe despreciarse a la hora de cuantificar el recargo, puesto que la graduación de la gravedad opera a partir de criterios de igualdad y semejante validez en uno y otro territorio, criterios además normativizados en el artículo 39.3 del RDL de 4 de agosto de 2000 , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y pautas que sobre todo optan por valorar la ponderación de la peligrosidad de la actividad, permanencia o transitoriedad del riesgo, medidas de protección en orden al mismo adoptadas por el empresario, inobservancia de propuestas efectuadas por los servicios de prevención. Sin perjuicio de lo cual el órgano judicial, goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de concretar el porcentaje de recargo debido a la citada carencia de criterios legales rigurosos, por lo que en principio tal fijación de recargo habría de ser respetada por esta Sala, salvo que dicha valoración fuera de todo punto irracional o desproporcionada, en relación con la gravedad de la falta.

Si las infracciones del Orden Social en materia de prevención de riesgos laborales, se califican en leves, graves y muy graves, y si el porcentaje de recargo de prestaciones comprende una banda que va del 30 al 50 %, no parece entonces disparatado vincular con carácter general el 30 % a la falta leve o menos grave, el 40 % a la grave, y el 50 % a la muy grave"

Partiendo del anterior criterio y centrándonos en el supuesto enjuiciado teniendo en cuenta que en el presente supuesto el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo ha sido anulada y en consecuencia no nos podría vale como referencia para la imposición del recargo , entendemos sin embargo que si puede servirnos como referencia el Informe propuesta de la Inspección de trabajo en el que se pondera el recargo a imponer con las infracciones cometida. Pues bien en el citado informe se propone un recargo del 30% , que en definitiva fue el establecido por el INSS en la resolución recurrida y que esta Sala entiende que es el que debe de ser aplicado. Procediendo con ello a la estimación parcial del recurso formulado por la mercantil Seltron Sonido Profesional SL lo que conlleva la revocación en parte de la sentencia recurrida , la estimación parcial de la demanda formulada por la citada mercantil y la desestimación de la demanda acumulada con el nº de Autos 321/08 procedentes del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , seguida a instancia del trabajador D. Adolfo , frente a la hoy recurrente , al INSS y a la TGSS.

DECIMOPRIMERO.- La estimación parcial del recurso, lleva consigo la devolución del deposito, art. 201.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y que no procede la imposición de costas, al exigir esta la desestimación plena del recurso, art. 233.1 de la Ley citada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la mercantil Seltron Sonido Profesional SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Burgos, de 4 de Julio de 2008 , dictada en sus autos num. 320/2008, seguidos a instancias de la mercantil hoy recurrente, frente a D Adolfo , el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento, estimamos en parte su demanda, reduciendo al 30% el recargo impuesto a la demandante en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D Adolfo el 6-6-2007 ., desestimando con ello la demanda formulada por el trabajador D. Adolfo frente a la mercantil hoy recurrente , INSS y TGSS con nº de Autos 321/2008 seguidos en el Juzgado de lo social nº 2 de esta ciudad que fueron acumulados a los Autos seguidos en el Juzgado de lo Social nº 1 con el nº 320/08 , ratificándose con ello las resoluciones recurridas dictadas por el INSS ,confirmándose la sentencia en lo demás, en lo que se desestima el recurso .Sin costas y una vez firme esta resolución, devuélvase a la recurrente el depósito de 150,25 euros constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.