Sentencia Social Nº 584/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2428/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00584/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103036, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2428/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Edemiro

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO DEMANDA 3/2008

SENTENCIA Nº: 584/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintisiete de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2428/2008, formalizado por el Letrado CARLOS SUAREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Edemiro , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 3/2008, seguidos a instancia de Edemiro frente al I.N.S.S., T.G.S.S., parte demandada representada por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante D. Edemiro , nacido el 11-04-51 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Almacenero en la empresa CAPSA.

2º.- En fecha 13-02-06 el actor pasó a la situación de Incapacidad Temporal por un proceso derivado de Accidente no Laboral, siendo intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2006 mediante tenolisis y neurolisis del 2º dedo de mano derecha, siendo Alta en mayo de 2007.

Promovió el actor actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 13-08-07, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 09-08-07, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 14-11-07.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Rigidez del 2º dedo de mano derecha. Limitación inferior al 50 % secuela de ANL de febrero 2006 (heridas en 1º y 5º dedo de mano izquierda con afectación nerviosa y herida en 2º dedo mano derecha con afectación tendinosa). Cicatriz palmar derecha".

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.168,89 euros para la Incapacidad Permanente Absoluta y Total, y en 2.520,84 euros para la Incapacidad Permanente Parcial.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La parte actora se alza en suplicación contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre invalidez permanente articulando al efecto un único motivo de recurso en el que renunciando a la pretensión principal referida al grado de absoluta para toda profesión u oficio, denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de los arts. 137-4 y 137-3 LGSS alegando en síntesis que el estado que presenta la demandante debe ser encuadrado dentro de los términos de la invalidez permanente total o subsidiariamente parcial pues las lesiones no son susceptibles de tratamiento quirúrgico, sino solo sintomático y son de carácter degenerativo y progresivo y puesto que en su actividad laboral de almacenero es necesario el uso de las dos manos y las dos presentan lesiones, es por lo que estima se le debe reconocer la invalidez total o en su caso la parcial.

Al respecto cabe decir que en cuanto al alcance de la lesiones y al igual que la invalidez permanente total ,el grado de parcial toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el caso que nos ocupa consta en lo hechos probados que el actor a consecuencia de un accidente laboral de febrero de 2006 presenta heridas en el 2º y 5º dedo de la mano izquierda en la que conserva tanto la fuerza como la movilidad y una lesión tendinosa en el 2º dedo de la derecha con cicatriz palmar, faltando 25º para extensión completa de la interfalángica proximal, y en cuanto a la movilidad de metacarpo falángica la flexión activa es de 65º y la pasiva de 80º y en interfalángica distal la flexión activa es de 20-30º y la pasiva de 50º, haciendo pinza aceptable con el 2º dedo y fuerte con el resto faltando 2 cms para puño completo con dicho dedo aunque pasivamente el puño es completo de modo que estaría limitado para llevar a cabo actividades manuales que requieran gran precisión en la pinza o actividades continuadas en la palma de la mano, situación que no concurre en la profesión habitual de almacenero del actor que no requiere habilidades manuales, por lo que en definitiva el la repercusión funcional de esta secuela no alcanza una merma que limite su capacidad laboral en un33% y no siendo atendible la pretensión subsidiaria, menos ha de serlo la principal de ahí que proceda la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez Permanente Absoluta o subsidiariamente Total o Parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.