Sentencia Social Nº 584/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00584/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2011 0105152

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000418 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000138 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CARTAGENA

Recurrente/s:LIMPIEZAS FAUSAN S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:FRANCISCO JOSE NAVARRO GARCIA

Recurrido/s:Vicenta

Abogado/a:DOMINGO NUÑEZ PEREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a dieciséis de Julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por LIMPIEZAS FAUSAN S.L., contra la sentencia número 0438/2011 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 25 de Mayo , dictada en proceso número 0138/2011, sobre DESPIDO, y entablado por TODORITA SPINU frente a LIMPIEZAS FAUSAN SL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de limpieza desde el 8 de mayo de 2.008. SEGUNDO. La demandante suscribió con la empresa demandada un primer contrato para obra o servicio determinado (duración desde el 8-5-08 hasta el 25-11-08) cuyo objeto era 'acumulación de limpiezas extraordinarias'. TERCERO. El 26-11-08- las partes suscribieron un contrato de interinidad por sustitución, que se extinguió el 18-12-08. CUARTO. Entre el 19-12-08 y el 23-11-09 la actora prestó servicios en virtud de un contrato para sustituir a una trabajadora en vacaciones. QUINTO. Entre el 8-12-09 y el 19-1-11, y entre el 20-1-11 y el 27-1-11, la actora permaneció en situación de alta en virtud de dos nuevos contratos temporales, contratos para obra o servicio determinado. SEXTO. La demandante ostentaba la categoría profesional de limpiadora, y percibía un salario mensual de 1.387,90 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. SÉPTIMO. La actora prestó servicios en las instalaciones de la comunidad de propietarios del complejo inmobiliario ' DIRECCION000 ', así como en otros centros de trabajo a los que la empresa le enviaba. OCTAVO. En fecha 27-1-11 la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo.NO VENO. La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. DÉCIMO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que se tuvo por intentada sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Da Vicenta contra la empresa 'LIMPIEZAS1 .PAUSAN, S.L.', declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora y condeno a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regian antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de'CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS ('5. 646, 71 €)en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (27-1-11) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 45,63 euros diarios'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social don Francisco José Navarro García, en representación de la parte demandada, con impugnación del Letrado don Domingo Nuñez Pérez, en representación de la parte demandadnte.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora doña Vicenta presentó demanda, sobre despido, contra la empresa Limpiezas Fausan, S.L., en reclamación de que se declarase que su cese en dicha empresa constituye un despido improcedente por haber existido fraude de ley en su contratación temporal; demanda que fue estimada por el Juzgado a quo al considerar que, de un lado, la contratación temporal de la actora se efectuó en fraude de ley, y, de otro lado, nada se ha acreditado en relación con la pretendida subrogación empresarial.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada; basado, en primer lugar, en la nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral ; en segundo lugar, en la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en tercer lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 8.2 del Decreto 2720/1998 y artículo 15.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 16 y 45 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales , en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La parte actora impugna el recurso y se opone al mismo.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, la parte recurrente sostiene que existe 'insuficiencia de legitimación pasiva', pues debió traerse a juicio a la empresa que se subrogó en la contrata que tenía anteriormente la demandada, lo cual ya se planteó y se comunicó en el acto de conciliación previo, como consta en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada e, incluso, la propia empresa demandada interesó que se ampliase la demanda a la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpieza, por lo que, al no hacerse así, se le ha provocado indefensión, lo cual constituye una falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con las nuevas empresas adjudicatarias del servicio.

Dicha excepción procesal está abocada al fracaso, ya que, tal como argumenta el Magistrado de instancia, al valorar la prueba practicada en autos, no se ha acreditado que la contrata que tenía la empresa demandada, y en cuyo centro de trabajo prestaba sus servicios la trabajadora demandante, se hubiese extinguido, tampoco se ha aportado la documentación precisa que se ha de cruzar entre las empresa saliente y entrante, ni documento alguno que ponga de manifiesto alguna comunicación ente dichas empresas, por lo que ni tan siquiera se conoce la empresa a la que afectaría la subrogación, ni se le ha comunicado a la trabajadora demandante que se iba a producir la subrogación, por lo que todo ello nos conduce a la conclusión de que la empresa demandada se limitó a comunicar a la actora que se iba a producir su cese en la misma, sin que se le diese noticia alguna relativa a la subrogación empresarial, estando, por tanto, sólo ella legitimada para soportar la acción que se ejercita; por lo que, en tales condiciones, no es posible acceder a la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que, efectivamente, las empresas saliente y entrante debieran haber sido demandadas si se hubiera conocido cual era la empresa entrante y se hubieran dado las condiciones a que el Convenio Colectivo subordina la subrogación, pero si la empresa saliente incumple las obligaciones impuestas por el Convenio Colectivo en relación con la subrogación y deja al margen a la empresa entrante, ninguna responsabilidad puede atribuirse a la supuesta empresa entrante.

Por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, relativo a la prestación de servicios y antigüedad en la empresa, para que sehaga constar que la antigüedad de la actora es 'de 19 de diciembre de 2008 ', lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 80 a 82 (contrato de trabajo de duración determinada) y 83 a 86 (contrato de trabajo interinidad a tiempo completo), 138, 139 y 140 (última nómina y finiquito).

Asimismo, se pretende la supresión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, referido al lugar de prestación de servicios por la actora, para que sustituya por otro que diga que 'la actora prestó servicios en la empresa Comunidad de Propietarios DIRECCION000 desde 19/01/2009', lo que se apoya en el documento del folio 92 de los autos (Modelo Tipo-1, relación de mantenimientos asignados al agente limpiador).

Finalmente, se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal undécimo, para que se haga constar 'que Limpiezas Fausan, S.L. el 19 de enero de 2009 suscribió contrato para la prestación de servicios de limpiezas con la Comunidad General de Propietarios del Complejo Inmobiliario Privado DIRECCION000 , siendo la duración del contrato de dos años, según la cláusula Tercer del mismo', lo que se basa en la documental a los folios 102 a 106 y 107 a 131 (contrato de prestación de servicios de limpieza).

Dichas revisiones fácticas no puede prosperar ya que, de un lado, de la propia documentación que se aporta en autos se desprende que el inicio de la relación laboral de la actora fue en 8 de mayo de 2008, y de otro lado, la documental que consta en autos pone de manifiesto que la actora prestó servicios en DIRECCION000 , pero, asimismo, en otros centros de trabajo, lo que se constata mediante la prueba testifical, mientras que la valoración del mencionado contrato de prestación del servicio de limpieza para DIRECCION000 ha sido valorado de forma razonada por el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto, en el que se acepta la duración de dicho contrato por un plazo de dos años, pero la parte recurrente ignora que en el mismo se prevé la posibilidad de prórroga, y nada se acredita al efecto, por lo que se desconoce si existió prórroga o no.

Por lo tanto, se ha de concluir que no se evidencia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración o elección de los medios de prueba que le han llevado a formar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, en reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia al declarar probados unos determinados hechos, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por todo lo cual debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

FUNDAMENTO CUARTO.- Respecto del tercer motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 8.2 del Decreto 2720/1998 y artículo 15.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 16 y 45 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales , en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, como argumenta el Magistrado de instancia, nos hallamos en presencia de diferentes contratos temporales, uno, por acumulación de limpiezas extraordinarias, sin que se hubiese especificado la causa extraordinaria, otro por sustitución de una trabajadora durante su descanso por maternidad, que sólo duró poco más de un mes, un tercer contrato para sustitución por vacaciones a una trabajadora, el cual tuvo una duración de casi un año, y, finalmente, dos contratos para obra o servicio determinado, que no se han aportado por la empresa, aunque se le requirió para ello; contratación que se va concatenando sin solución de continuidad durante más de veinticuatro meses en un período de más de treinta meses, como así se desprende de los hechos probados, por lo que, de conformidad con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador adquirirá la condición de fijo; no obstante, que la contratación ha sido fraudulenta está más que acreditada, hasta el punto de que en el acto del juicio la empresa reconoció el carácter fijo o indefinido de la relación.

Por otro lado, tal como ya se ha indicado al analizar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no cabe duda de que el artículo 16 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales dispone la subrogación empresarial en los trabajadores de la empresa saliente y que ha perdido la concesión, pero se han de dar una serie de condiciones, como las relativas a la situación de los trabajadores, debiéndose acreditar todo ello fehacientemente y documentalmente a la empresa entrante por la saliente en el plazo de diez días, y cuyos documentos se relacionan en el mismo precepto, y nada de ello se ha justificado por la empresa demandada, ni siquiera cual es la empresa entrante, tal como se pone de relieve por el Magistrado de instancia, pues no se ha aportado documento alguno de comunicación de datos entre la empresa saliente y la entrante, por lo que ello nos conduce a entender que el cese de la actora por parte de la empresa demandada se ha de considerar un despido improcedente, siendo ésta á única responsable.

Por todo ello, debe desestimarse este tercer motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , fijándose en 250 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por LIMPIEZAS FAUSAN S.L., contra la sentencia número 0438/2011 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 25 de Mayo , dictada en proceso número 0138/2011, sobre DESPIDO, y entablado por TODORITA SPINU frente a LIMPIEZAS FAUSAN SL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la recurrente, que deberá abonar, al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066041812, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066041812, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.