Sentencia SOCIAL Nº 584/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6538/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2015 - 8023460

CR

Recurso de Suplicación: 6538/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 27 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 584/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por GALAICO CATALANA DE PIELES SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 24 de Mayo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 371/2015 y siendo recurrido/a Juan Manuel , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de Junio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de Mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa GALAICOCATALANA DE PIELES, S.L., contra Don Juan Manuel , contra elInstituto Nacional de la Seguridad Social, y contra la Tesorería General dela Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de lopedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

Se tiene a la parte actora desistida de su acción frente a la Mutua Asepeyo. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don Juan Manuel , con NIE nº NUM000 , venía prestando serviciosen la empresa demandante, con una antigüedad de 08/02/1995, categoríaprofesional de operario fábrica de pieles (peón).- Informe de Inspección deTrabajo y Seguridad Social.-

2.- La empresa demandante se dedica a la actividad de adobo, curtido,tintado y estirado de las pieles de conejo, y se encuentra ubicada en el PI LesMalloles C/ Nostra Sra. Del Far 10, Vic. La actividad se realiza en una navede 1.000 m2 dividida en dos plantas, con ventanas que proporcionanventilación natural. En la planta baja es donde se realizan las actividades conlas pieles húmedas y en la primera se efectúa el secado.-Informe InspecciónTrabajo y Seguridad Social.-

3.- El trabajador, inicialmente empezó a realizar trabajos propios dedescarnado, consistentes en sacar la tetilla de la piel del conejo yposteriormente introducirlos en los baños, estando en contactopermanentemente con las pieles húmedas. En la revisión de vigilancia de lasalud del año 2003 se hizo constar que al trabajador se le debía de hacer uncambio de puesto de trabajo definitivo, para que no estuviera en contacto conproductos químicos. En el año 2007, última revisión de vigilancia de la saludse le declaró Apto sin observaciones. Es a partir del año 2005 cuando constaque al actor se le cambió de puesto de trabajo y se trasladó a la planta seca(la de arriba). Para acceder a la misma se debe pasar por la planta dehúmedos y también para acceder a los vestuarios- Informe InspecciónTrabajo y Seguridad Social y folios 126 a 130 en relación con la testifical delSr. Ambrosio .-

4.- En fecha 29/03/2012 la Mutua Asepeyo emitió informe de propuestaclínico-laboral con un diagnóstico de asma tipo inespecífico sindescompensación actual, que finaliza con la resolución del INSS declarandoal trabajador en situación de incapacidad permanente para la profesiónhabitual derivada de enfermedad profesional causada por asma ydermatopatía ocupacional por sensibilización al cromo, niquel, tiuram mix,carba mix, mecapto mix, mercurio, colorantes desperse blue, disperse Red ycolor Developer CD4, da.- Informe de Inspección de Trabajo y SeguridadSocial y folio 408.-

5.- El puesto de trabajo que ocupaba el trabajador, en el momento de causarbaja médica, no estaba en contacto directo con productos químicos, sinembargo el puesto de trabajo de abrir pieles y su estirado estaba en contactocon el ambiente laboral en el que se hacen los siguientes trabajos: abrir pielesen bruto con cuchillo; lavado en molinetes de agua; lavado con bisulfito y sal,ácido fórmico y sal; se añade Liquocrom +'alumbre de roca'+Tecur+Procrom;neutralización con bicarbonato; secado y colgado de las pieles; estirado delas pieles; tintado; secado; estirado de la piel curtida y tintada.-Informe deInspección de Trabajo y Seguridad Social.-

6.- Los productos químicos utilizados en el proceso productivo de la empresaeran los siguientes: Alumbre de Roca; TECUR, ALC; LICUOCROM;PROCROM ES-L; ácido fórmico; LEDERLICKER LSE. Las características decada producto vienen descritas en el acta de Inspección y se tienen aquí porenteramente reproducidas, aunque todos están calificados comosensibilizantes y/o irritantes.- Informe Inspección Trabajo y Seguridad Social yfolios 205 a 405.-

7.- El Servicio de Prevención Asepeyo realizó una evaluación higiénica de laexposición a contaminantes químicos: Acido Fórmico el 02/01/2007; y al polvototal y cromo el 23/06/2003. No están en la Evaluación de riesgos, todos losproductos químicos- Informe Inspección Trabajo y Seguridad Social y folios74 a 125 y 165 a 197; 198 a 204, en relación con la testifical del Sr. Ambrosio .-

8.- Al actor la empresa entregó como Equipo de protección individual, unaprotección respiratoria autofiltrante de tipo FFP para exposición a partículasde polvo, en la zona húmeda se necesita una máscara de filtro paraexposición de vapores orgánicos e inorgánicos en la manipulación deproductos que realizaba el trabajador, pese a estar indicado en la ficha deseguridad del producto utilizado. Guantes impermeables para protección demanos sin especificar la categoría, ni el material de que estaban fabricados.-Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.-

9.- La empresa realizó Vigilancia de la Salud del trabajador de los años 2003,2004, 2005, 2006 y 2007, y desde entonces hasta el año 2012, al trabajadorse limitó a cambiarlo de puesto de trabajo ante los problemas de irritación depiel que padecía, sin realizar seguimiento médico.- Informe InspecciónTrabajo y Seguridad Social y folios 126 a 130.-

10.- Por Resolución de fecha de salida 27/01/2015, la Dirección Provincial delINSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta demedidas de seguridad, estableciendo un incremento del 40% en lasprestaciones con cargo a la empresa GALAICO CATALANA DE PIELES, S.L.,responsable de la enfermedad profesional del trabajador.- expedienteadministrativo.-

11.- Contra dicha resolución la empresa demandante interpuso reclamaciónprevia en vía administrativa, que fue desestimada por resolución definitiva de14/04/2015, quedando agotada la vía administrativa. -expedienteadministrativo.-

12.- La enfermedad profesional ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente en grado de total.- folio 408.- '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Juan Manuel , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora(GALAICO CATALANA DE PIELES S.L),articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia y se anule el recargo impuesto a la empresa o subsidiariamente a graduar el mismo al mínimo legal en atención a las circunstancia del mismo y el resto de los pronunciamientos legales que procedan.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado quinto de conformidad con la documental que consta en los folios133,134,140,142,145,146, 147,148,149 -161,162, 163,174,191,203,126,127,y 2007, proponiendo la siguiente redacción:

El puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en el momento de causar baja médica, no estaba en el ambiente laboral en el que se manipulan los productos químicos. En ninguno de sus puestos de trabajo había estado en contacto directo con productos químicos.

Su puesto de trabajo en el momento de causar baja consistía en abrir pieles y su estirado.Ninguno de estas tareas se desarrolla en el ambiente laboral de pieles húmedas: abrir pieles se realiza en el edificio situado enfrente del edificio principal; y el secado, colgado y estirado de pieles se realiza en la sección seca que se encuentra en la Planta 1 del Edificio principal.

El lavado en molinetes de agua, el lavado con bisulfito i sal para poder secar mejor la carne enganchada,, el curtido de pieles en un bombo- con ácido fórmico y sal, el añadimiento de 'Liquocrom+ alumbree de roca +Tecur +Procrom'; el tintado i la neutralización con bicarbonato, se realizan todas en la Planta 0 de la nave principal, donde el trabajador no prestaba servicios desde el 2005.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración conjunta de la prueba por parte de la Magistrada de instancia,pues los citados documentos nos desvirtuan los hechos que constata la inspección de trabajo como consta en el citado hecho probado quinto.

Teniendo en cuenta por otra parte que introduce conclusiones o valoración en sentido negativo que no es procedente en la redacción de hechos probados al amparo del art 193 b de la LRJS , sino de conformidad con el art 193 c de la LRJS , es decir en la censura jurídica de la sentencia de instancia.

b).-Del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 74 a 125, 165 a 197, 198 a 204,116, 135 (pericial), 423, proponiendo la siguiente redacción:El Servicio de Prevención Asepeyo realizó una evaluación higiénica de la exposición a contaminantes químicos:Ácido Formico el 02/01/2007; y al polvo total y cromo el 23/06/2003.

En la Evaluación de riesgos no constan todos los productos químicos porque se evalúa el riesgo de los principios activos de dichos productos, figurando en la Evaluación todos los principios activos que se utilizan en el proceso productivo de la empresa. Un mismo principio activo puede presentarse con diferente nombre según la marca que lo comercializa.

Desestimamos la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, al deducir el hecho probado séptimo de la valoración conjunta de la prueba testifical en nexo causal con la documental, que no queda desvirtuado por la documental en base a la cual la parte recurrente justifica la revisión del citado hecho probado.

c).- Del hecho probado octavo de conformidad con la documental que consta en los folios 134136,137,140,141,142(pericial María Virtudes , Folio 423, proponiendo la siguiente redacción:Al actor la empresa entregó como Equipo de protección individual, una protección respiratoria autofiltrante de tipo FFP para exposición a partículas de polvo. En la zona húmeda se necesita una máscara de filtro para exposición de vapores orgánicos e inorgánicos en la manipulación de productos químicos, que NO realizaba el trabajador, por estar indicado en la ficha de seguridad del producto utilizado, por ello no se le entrenó dicho EPI Se le entregó guante de malla para los cortes para cuando realizaba tareas de abrir pieles. Se le entregó botas v delantal para tareas de descarnado, que va no realiza desde 2007.

Desestimamos la revisión del hecho probado octavo en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia,ya que los citados documentos en base a los cuales justifica la revisión no desvirtua los hechos que constata la inspección de trabajo en los términos que lo establece la sentencia de instancia en el citado hecho probado octavo.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia,que se recoge en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian),sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción del art 123 del RD 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina científica recogida en la jurisprudencia ya que no se produce la infracción del art 3 del RD 374/2001 de 6 de abril , art 14.2 de la Ley 31/1995, PRL ,del art 22.1 , art 17.2 de la misma LPRL , art 6 y Anexo IV .4 del RD 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización de EPIs, al no quedar acreditado el nexo causal entre los supuestos incumplimientos y la enfermedad contraida por el trabajador, en el año 2007 presenta problemas en la piel y respiratorios y en ningún caso la Mutua o el médico afirmaron que fuera provocado por su actividad laboral, no podía ser previsto por la empresa que la relación con el cromo por ser el único principio activo que utilice en la empresa y al que sea alérgico, nunca ha estado en contacto con productos químicos solo había estado en la zona húmeda hasta el año 2007 y siempre con los EPIs recomendados por el servicio de prevención, en la revisiones médicas fue declarado apto sin observaciones, y la predisposición genética del trabajador a la sensibilización a las sustancias a las que es alérgico , sustancias que se encuentran facilmente en la vida cotidiana, por lo que se excluye la responsabilidad empresarial cuando el evento se produce de forma fortuita y se ha de aplicar al recargo con criterio restrictivo.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-Teniendo en cuenta que el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social dispone lo siguiente procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

QUINTO.-Y queda probado como se deduce del hecho probado octavo y noveno que al trabajador demandado la empresa recurrente entrega como Equipo desprotección individual, una protección respiratoria autofiltrante de tipo FFP para exposición a partículas de polvo, en la zona húmeda se necesita una máscara de filtro para exposición de vapores orgánicos e inorgánicos en la manipulación de productos que realizaba el trabajador que estaba indicado en la ficha de seguridad del producto utilizado, guantes impermeables para protección de manos sin especificar la categoría, ni el material con el que estaban fabricados.

Pues la empresa recurrente realiza la Vigilancia de la Salud del trabajador demandado durante los años 2003, 2004. 2005, 2006 y 2007, y desde entonces hasta el año 2012, al trabajador demandado se limita a cambiarlo de puesto de trabajo ante los problemas de irritación de piel que padecía, sin realizar seguimiento médico.

SEXTO.-En este caso queda acreditado la evaulación de riesgos deficiente por lo que no se ha dado cumplimiento por la parte recurrente a lo que establece el art 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece lo siguiente:Derecho a la protección frente a los riesgos laborales 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

SÉPTIMO.-Pues en el presente caso queda acreditado que el trabajador demandado,tenía la antigüedad de 08/02/1995, categoría profesional de operario fábrica de pieles (peón) y de la valoración conjunta de la prueba testifical y documental queda acreditado como se deduce del hecho probado tercero que el trabajador demandado empezó a realizar trabajos propios de descarnado,que consistían en sacar la tetilla de la piel del conejo para después introducirlos en los baños, y estaba en contacto de forma permanente con las pieles húmedas.

Ya que en la revisión de vigilancia de la salud del año 2003 se referia que se le debía de hacer un cambio de puesto de trabajo definitivo, para que no estuviera en contacto con productos químicos.

Y en el año 2007, en la última revisión de vigilancia de la salud se le declaró Apto sin observaciones, pero es partir del año 2005 cuando consta que al actor se le cambió de puesto de trabajo y se trasladó a la planta seca (la de arriba), y para acceder a la misma se debe pasar por la planta de húmedos y también para acceder a los vestuarios.

De lo que se deduce que aun cuando en el año 2003 se recomienda que por problemas de salud se le cambie de trabajo no es hasta el año 2005 cuando se efectua el cambio de puesto de trabajo, pero como no se ha realizado ningún reconocimiento médico desde el año 2007 hasta el año 2012 es decir cuando inicia un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional por lesiones dermartológicas en manos, tos, rinitis.

Ya que en este caso que analizamos tampoco ha facilitado una protección respiratoria a la exposición de vapores orgánicos e inorgánicos en el lugar de trabajo.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta que el art 22. 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevee lo siguiente: Vigilancia de la salud

1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

NOVENO.-Ni tampoco ha dado cumplimiento la empresa en cuanto a la protección de la salud de los trabajadores cuando están en contacto con agente químicos en el lugar de trabajo ya que el art 3 del RD 374/2001 de 6 de abril prevee lo siguiente: Evaluación de los riesgos.

1. El empresario deberá determinar, en primer lugar, si existen agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo. Si así fuera, se deberán evaluar los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, originados por dichos agentes, de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la sección 1.a del capítulo II del Reglamento de los Servicios de Prevención , considerando y analizando conjuntamente:

a) Sus propiedades peligrosas y cualquier otra información necesaria para la evaluación de los riesgos, que deba facilitar el proveedor, o que pueda recabarse de éste o de cualquier otra fuente de información de fácil acceso. Esta información debe incluir la ficha de datos de seguridad y, cuando proceda, la evaluación de los riesgos para los usuarios, de conformidad con las disposiciones del Reglamento (CE) n. o 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH).

b) Los valores límite ambientales y biológicos.

c) Las cantidades utilizadas o almacenadas de los agentes químicos.

d) El tipo, nivel y duración de la exposición de los trabajadores a los agentes y cualquier otro factor que condicione la magnitud de los riesgos derivados de dicha exposición, así como las exposiciones accidentales.

e) Cualquier otra condición de trabajo que influya sobre otros riesgos relacionados con la presencia de los agentes en el lugar de trabajo y, específicamente, con los peligros de incendio o explosión.

f) El efecto de las medidas preventivas adoptadas o que deban adoptarse.

g) Las conclusiones de los resultados de la vigilancia de la salud de los trabajadores que, en su caso, se haya realizado y los accidentes o incidentes causados o potenciados por la presencia de los agentes en el lugar de trabajo.

2. La evaluación del riesgo deberá incluir la de todas aquellas actividades, tales como las de mantenimiento o reparación, cuya realización pueda suponer un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, por la posibilidad de que se produzcan exposiciones de importancia o por otras razones, aunque se hayan tomado todas las medidas técnicas pertinentes.

3. Cuando los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores, serán de aplicación las medidas específicas de prevención, protección y vigilancia de la salud establecidas en los artículos 5, 6 y 7.

No obstante, dichas medidas específicas no serán de aplicación en aquellos supuestos en que los resultados de la evaluación de riesgos pongan de manifiesto que la cantidad de un agente químico peligroso presente en el lugar de trabajo hace que sólo exista un riesgo leve para la salud y seguridad de los trabajadores, siendo suficiente para reducir dicho riesgo la aplicación de los principios de prevención establecidos en el artículo 4.

4. En cualquier caso, los artículos 5 y 6 se aplicarán obligatoriamente cuando se superen:

a) Los valores límite ambientales establecidos en el anexo I de este Real Decreto o en una normativa específica aplicable.

b) En ausencia de los anteriores, los valores límite ambientales publicados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el «Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España», cuya aplicación sea recomendada por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, salvo si puede demostrarse que se utilizan y respetan unos criterios o límites alternativos, cuya aplicación resulte suficiente, en el caso concreto de que se trate, para proteger la salud y seguridad de los trabajadores.

5. La evaluación de los riesgos derivados de la exposición por inhalación a un agente químico peligroso deberá incluir la medición de las concentraciones del agente en el aire, en la zona de respiración del trabajador, y su posterior comparación con el valor límite ambiental que corresponda, según lo dispuesto en el apartado anterior. El procedimiento de medición utilizado deberá adaptarse, por tanto, a la naturaleza de dicho valor límite.

El procedimiento de medición y, concretamente, la estrategia de medición (el número, duración y oportunidad de las mediciones) y el método de medición (incluidos, en su caso, los requisitos exigibles a los instrumentos de medida), se establecerán siguiendo la normativa específica que sea de aplicación o, en ausencia de ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención .

Las mediciones a las que se refieren los párrafos anteriores no serán, sin embargo, necesarias, cuando el empresario demuestre claramente por otros medios de evaluación que se ha logrado una adecuada prevención y protección, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

6. En el caso de actividades que entrañen una exposición a varios agentes químicos peligrosos, la evaluación deberá realizarse atendiendo al riesgo que presente la combinación de dichos agentes.

7. La evaluación de los riesgos deberá mantenerse actualizada, revisándos:

a) Cuando se produzcan modificaciones en las condiciones existentes en el momento en el que se hizo la evaluación, que puedan aumentar el riesgo invalidando los resultados de dicha evaluación.

b) En los casos señalados en el apartado 1 del artículo 6 del Reglamento de los Servicios de Prevención .

c) Periódicamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 6 de dicho Reglamento. La periodicidad deberá fijarse en función de la naturaleza y gravedad del riesgo y la posibilidad de que éste se incremente por causas que pasen desapercibidas, y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la Guía a que hace referencia la disposición final primera del presente Real Decreto .

8. En el caso de una nueva actividad en la que se utilicen agentes químicos peligrosos, el trabajo deberá iniciarse únicamente cuando se haya efectuado una evaluación del riesgo de dicha actividad y se hayan aplicado las medidas preventivas correspondientes.

9. La evaluación deberá documentarse de acuerdo con lo establecido en el artículo23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el artículo 7 del Reglamento de los Servicios de Prevención . En relación con los casos a que hace referencia el apartado 5 del presente artículo, la documentación deberá incluir las razones por las que no se considera necesario efectuar mediciones.

DÉCIMO.-Teniendo en cuenta lo que dispone en cuanto a los equipos de protección individual en el art 6 del RD 773/1997 de 30 de mayo establece lo siguiente: Elección de los equipos de protección individual

1. Para la elección de los equipos de protección individual, el empresario deberá llevar a cabo las siguientes actuaciones:

a) Analizar y evaluar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios. En el anexo II de este Real Decreto figura un esquema indicativo para realizar el inventario de los riesgos.

b) Definir las características que deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deban proteger, así como los factores adicionales de riesgo que puedan constituir los propios equipos de protección individual o su utilización. Para ello en el anexo IV se contienen un conjunto de indicaciones no exhaustivas para la evaluación de una serie de equipos de extendida utilización.

c) Comparar las características de los equipos de protección individual existentes en el mercado con las definidas según lo señalado en el párrafo anterior.

2. Al elegir un equipo de protección individual en función del resultado de las actuaciones desarrolladas según lo dispuesto en el apartado anterior, el empresario deberá verificar la conformidad del equipo elegido con las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 5 de este Real Decreto.

3. La determinación de las características de los equipos de protección individual a que se refiere el presente artículo deberá revisarse en función de las modificaciones que se produzcan en cualquiera de las circunstancias y condiciones que motivaron su elección. A este respecto, deberán tenerse en cuenta las modificaciones significativas que la evolución de la técnica determine en los riesgos, en las medidas técnicas y organizativas, en los medios de protección colectiva para su control y en las prestaciones funcionales de los equipos de protección individual.

DÉCIMOPRIMERO.-De conformidad con la jurisprudencia en relación con las obligaciones en materia de seguridad del empresario y el recargo de prestaciones, que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 3647/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 793/2012.Fecha de Resolución: 12/06/2013.....Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L ,se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

DÉCIMOSEGUNDO.-Teniendo en cuenta que queda probado como se deduce del hecho probado cuarto que el 29 de marzo del año 2012 la Mutua Asepeyo emite un informe de propuesta clínico-laboral con el diagnóstico de asma tipo inespecífico sin descompensación actual, por lo que en la resolución del INSS declara al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional como consecuencia del asma y dermatopatía ocupacional por sensibilización al cromo, níquel, tiuram mix, carba mix, mecapto mix, mercurio, colorantes desperse blue, disperse Red y color Developer CD4, da.

DÉCIMOTERCERO.-Por otra parte de la prueba documental y testifical queda acreditado como consta en el hecho probado noveno que el Servicio de Prevención Asepeyo realizó una evaluación higiénica de la exposición a contaminantes químicos: Acido Fórmico el 02/01/2007; y al polvo total y cromo el 23 de junio del año 2003 y no están en la Evaluación de riesgos, todos los productos químicos.

Por lo que cabe concluir que la evaulación de riesgos no preveia todos los productos quimicos con los que trabaja la empresa pues le proporciona una mascarilla para el polvo pero no le facilita la mascara de protección para exposición de vapores orgánicos e inorgánicos ya que los guantes que se entregaron eran impermeables y no consta la categoría ni el material con los que se habían fabricados.

Ya que hay que precisar como se deduce del hecho quinto que el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador demandado cuando causa baja médica, no esta en contacto directo con productos químicos,pero el puesto de trabajo al abrir pieles y su estirado estaba en contacto con el ambiente laboral en el que se hacen los siguientes trabajos: abrir pieles en bruto con cuchillo; lavado en molinetes de agua; lavado con bisulfito y sal, para poder sacar mejor la carne enganchada; curtido de piel; bombos con ácido fórmico y sal; se añade Liquocrom +'alumbre de roca'+Tecur+Procrom; neutralización con bicarbonato; secado y colgado de las pieles; estirado de las pieles; tintado; secado; estirado de la piel curtida y tintada.¬

Y por otra parte los productos químicos que se utilizan en el proceso productivo de la empresa recurrente eran los siguientes: Alumbre de Roca; TECUR, ALC; LICUOCROM; PROCROM ES-L; ácido fórmico; LEDERLICKER LSE y todos están calificados como sensibilizantes y/o irritantes.

Pues la empresa recurrente se dedica a la actividad de adobo, curtido, tintado y estirado de las pieles de conejo, en el lPI Les Malloles C/ Nostra Sra. Del Far 10, Vic, ya que la actividad se realiza en una nave de 1.000 m2 dividida en dos plantas, con ventanas que proporcionan ventilación natural, pero en la planta baja es donde se realizan las actividades con las pieles húmedas y en la primera se efectúa el secado.¬

DÉCIMOCUARTO.-Pues la jurisprudencia en cuanto a la naturaleza jurídica del recargo que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 21 febrero 2002.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2239/2001 .....Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo»Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador,...

La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral,es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al «empresario infractor», el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

DÉCIMOQUINTO.-Por lo que no quedan desvirtuados los hechos que constan en el acta de la inspección de trabajo en la vista oral pues queda acreditado que las medidas de seguridad que la empresa adopta en nexo causal con la actividad del trabajador y su puesto de trabajo no fueron suficientes teniendo en cuenta que estaba expuesto a agentes químicos.

No quedando ello desvirtuado como alega la parte recurrente que las revisiones médicas efectuadas por el médico de familia pudieron realizar el seguimiento de su salud, pues como se ha expuesto anteriormente no queda acreditado ningún reconocimiento médico desde el año 2007 al 2012, ni tampoco el que se deba a un caso fortuito, ni por la predisposición genética del trabajador a la sensibilización a las sustancias a las que es alérgico, al quedar probados los motivos de impugnación que alega el trabajador demandado al recurso de suplicación al incumplir la empresa recurrente el deber de protección y de prevención de la salud del trabajador por los riesgos que llevaba consigo los agentes químicos en el lugar de trabajo que es lo que ha determinado la enfermedad profesional del trabajador , por deficiente evaulación de los riesgos laborales como de forma reiterada se está razonando.

DÉCIMOSEXTO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación en la pretensión principal de dejar de imponer el 40% de recargo y la pretensión subsidiaria de graduación del recargo, al producirse por parte de la empresa recurrente la infracción del art 3 del RD 374/2001 de 6 de abril , art 14.2 de la Ley 31/1995, PRL ,del art 22.1 , art 17.2 de la misma LPRL , art 6 y Anexo IV .4 del RD 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización de EPIs, y la jurisprudencia anteriormente citada, en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1. 3 . 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula GALAICO CATALANA DE PIELES S.L,contra la sentencia del juzgado social 1 de GRANOLLERS, autos 371/2015 de fecha 24 de mayo de 2016 seguidos a instancia de GALAICO CATALANA DE PIELES S.L, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO, y Juan Manuel , en materia de impugnación actos adm. materia laboral y seg. social excl. los prestacionales, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 325 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilmo/a. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.