Sentencia Social Nº 5842/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3082/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0004151

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003082 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000850 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Nieves

Abogado/a:CRISTINA GOMEZ LOZANO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003082 /2012, formalizado por el/la D/Dª Nieves , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000850 /2011, seguidos a instancia de Nieves frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nieves presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Febrero de dos mil doce

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante, D. Nieves , venía prestando sus servicios en el Centro de Asistencia y Educación Especial para menores discapacitados Santiago Apóstol, hoy Centro de atención a personas con discapacidad de A Coruña, dependiente de la Consellería de Treballa e Benestar, como personal laboral fijo, desde el 1 de noviembre 'de 1.979, con la categoría profesional 'auxiliar cuidadora' percibiendo un salario mensual con inclusión de las pagas extras conforme al Convenio Colectivo de aplicación.- Segundo.- En fecha de 4 de julio de 2.011, por de Conseilería de Traban° e Benestar, se le comunicó a la trabajadora carta, aportada por la parte actora con su demanda, cuyo tenor literal damos aquí por reproducido, señalándose los puntos relevantes de la misma: 'Mediante resolución da Secretaría Xeral de Familia e Benestar autorízase a modificación da tipoloxía do Centro de Asistencia e de Educación Especial 'Santiago Apostol', para a súa conversión no Centro de Atención a Persoas con Discapacidade da Coruña.- O novo centro pasa a funcionar 365 días do ano, 24 horas ao día, polo que se producen razón organizativas que requiren unha reorganización dos efectivos adecuada as necesidades de atención das persoas destinatarias... En consecuencia... comunícolle que a partir do día 1 de setembro de 2.011 modificase o seu turno de traballo, que quedará fixado por quendas, tal e como se establece no V Convenio Colectivo para o persoal laboral da Xunta de Galicia... ...... '- Tercero.- Por Decreto 22111.971 fue creado el Centro de Asistencia y Educación Especial para menores discapacitados Santiago Apóstol, en la ciudad de A Coruña. La edad de permanencia en el centro era de 3 a 24 años. El mismo no funcionaba durante todo el año, siendo su calendario similar al de un centro educativo, con descanso de buena parte de sus empleados en Navidad, Semana Santa y Verano.- Por resolución administrativa de 20 de julio de 2.011 fue autorizado el nuevo Centro de Atención a Personas con discapacidad (C.A.P.D.) de A Coruña, que, incluyendo un centro de día, atiende a personas discapacitadas de 16 a 59 años. Dicho centro está físicamente situado en parte de las instalaciones que ocupaba el antiguo 'Centro de Asistencia y Educación Especial Santiago Apóstol', con un carácter fundamentalmente asistencial. El mismo funciona 365 días al año durante las 24 horas del día.- Cuarto.- Por Resolución de 5 de agosto de 2.011 se publicó la modificación de la RPT del Centro, por modificación sustancial y cambio de tipología, para su conversión en C.A.P.D. de A Coruña, prestando servicios en el mismo ciento sesenta y seis trabajadores, de los cuales 58 tienen la categoría de 'auxiliar de cuidador', no constando amortización o variación de los puestos de trabajo de esta categoría.- Quinto.- La demandante, D. Nieves , cuidadora del Centro Santiago Apóstol, desarrollaba su actividad laboral en turno fijo de noche, de 22 a 8 horas, por lo que recibía un complemento salarial. Además existía el turno de mañana (8 a 15 horas), y de tarde (15 a 22 horas).- Todos los cuidadores del centro, incluida la demandante, también trabajaban los fines de semana y los días festivos, en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche.- _ Tras la modificación de la tipología del centro, los turnos de los cuidadores, son rotatorios de mañana, tarde y noche, de Lunes a Domingo, conformadas por cuatro tipos de turnos, los tres primeros conformadas por doce trabajadores y el cuarto por dieciséis trabajadores.- Sexto.- En los Centro de atención a personas con discapacidad de Sarria y Redondela, dos centros públicos gallegos de la misma clase, los trabajadores de los mismos, realizan trabajo a turnos mañana, tarde y noche, como el implantado en el C.A.P.D. de A Coruña, que igualmente se desarrollan en los centros de residencias de mayores y centros de menores, y todos aquellos que requieran atención continuada, recibiendo por tal servicio un complemento específico.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Da. Nieves , contra la entidad Consellería de Traballo e Benestar- Xunta de Galicia, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la misma de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Nieves contra la XUNTA DE GALICIA- CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte recurrente y formula recurso de suplicación en el que solicita que se, revocando la sentencia recurrida, se estima la demanda planteada. El recurso ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- La recurrente ampara su primer motivo de recurso en el apartado b) del art. 193 LRJS , solicitando la modificación de sendos hechos probados.

Con respecto al primer hecho probado pretende sustituir la expresión 'venía prestando 'por la de viene prestando' con el argumento de que la actora continúa vigente en la actualidad por lo que ha de figurar el verbo en presente. Apoya la redacción en el informe de vida laboral y (folio 136) así cono los turnos de trabajo de la actora, solicitudes al respecto y nóminas (folios 122, 123, 124,125, 132 y 133).

Se admite a la modificación habida cuenta que si bien el término empleado por la Magistrada de Instancia es sobre todo una cláusula de estilo, lo cierto es que la relación está vigente y no se está refiriendo, como señala la parte impugnante, a cual era la actividad del centro de trabajo antes de la modificación sustancial puesto que expresamente en el dicho hecho usa el adverbio de tiempo 'hoy' por lo que está refiriendo al momento actual. Tal interpretación se deduce también de la lectura del segundo párrafo del fundamento de derecho primero, en el que detalla los documentos en que se basa para determinar relación laboral, antigüedad, salario y categoría profesional.

Con respecto al hecho probado quinto solicita que se le añada un párrafo con la siguiente redacción:' O colectivo de coidadores prestan servizos xunto cos educadores nas diferentes unidades e pabellóns en contacto directo cos usuarios'

Apoya la redacción en los documentos obrantes a os siguientes folios: 28, 29 a 36, 38 a 42, 43 a 47, 45 y 48 a 53.

La modificación no procede puesto que además no ser aptos, a efectos revisorios, todos los documentos indicados (sentencias de primera instancia y de este TSJ) la misma es claramente valorativa pretendiendo la parte que se sustituya la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo, por la suya propia. Y así el párrafo propuesto choca frontalmente con las conclusiones que en este punto alcanza la sentencia de instancia que indica 'destacándose que a diferencia de otros colectivos (educadores) no se ha acreditado un contacto directo, individualizado y continuado con lo usuarios...'

Finalmente solicita la modificación del mismo hecho probado quinto , para que se le añada la siguiente redacción ' Que no mes de maio e xullo de 2011 , a cantidade do plus de nocturnidade ascendía a 415,82 € mensuais , cobrando 1.670,68 € líquidos , e tras a modificación e supresión da quenda fixa de noite non cobra dito plus , pasando a cobrar ao mes a cantidade líquida de 1.320,56 € no mes de setembro de 2011.'

Apoya la redacción en las nóminas de los referidos meses , obrante a los folios 122 , 132 a 133. De nuevo no procede la modificación por incluir datos valorativos ( e tras a modificación e supresión da quenda fixa de noite non cobra dito plus , pasando a cobrar) sin los cuales no habría inconveniente en hacer constar lo que percibió en los meses de mayo y julio de 2011 y lo que percibió en el mes de septiembre de 2011. En todo caso la revisión no es relevante a los efectos de resolución el presente recurso puesto que la recurrente pretende que se realice tal añadido a efectos de incidir en la naturaleza de sustancial de la modificación operada, cuestión que en ningún momento niega la sentencia de instancia , y así en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo claramente indica que ' no discute por las partes el carácter de sustancial de la modificación operada con efectos del 01/09/11 en las condiciones de trabajo de la actora.

Por lo tanto el relato de hecho se mantiene inalterado excepto en el dato de hacer constar que la actora viene prestando sus servicios, en tiempo presente, para la demandada.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, la recurrente, al amparo del art. 193c) de la LRJS , alega la infracción por parte de la sentencia de instancia del art. 41.1.b), c ) y d ) y 41.3 del ET y sentencia del TS de 17 de mayo de 2005 .

En esencia lo que alega la recurrente es que la modificación operada produce en la trabajadora los siguientes efectos: minoración en su salario y cotizaciones, salud de la trabajadora por afectar a su ritmo de comida, sueño, ocio...; afectación a su vida familiar porque ahora tendrá que organizar su vida en atención a un sistema de turnos rotarios cuando antes estaba adscrita a un turno fijo, y que el sistema de turno fijo es mejor para los fines del centro y la población asistida en el mismo.

El recurso planteado no puede prosperar, y así la recurrente inciden en la sustancialidad de las medidas adoptadas, cuestión que no es negada en ningún momento ni por la demandada, ni por la sentencia, por lo que el recurso solo puede ceñirse a si existen las probadas razones económicas, técnicas, organizativa o de producción alegadas por la empresa, y a las que hace referencia el art. 41.1 del ET señalando que 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.' Y a tenor del relato de hechos declarados como probados existen la razón organizativa alegada por la Xunta de Galicia puesto que el centro en el que trabaja la actora pasa de atender a menores de edad discapacitados, con un calendario similar a cualquier centro educativo, a un Centro de Atención a Personas con discapacidad, que atiende ahora a personas entre 16 y 59 años y con un funcionamiento de 365 días al año durante las 24 horas; razón organizativa que justifica la medida adoptada como ya ha valorado esta Sala de suplicación en sentencias en las que resolvíamos recursos similares de compañeros de la ahora recurrente (a título de ejemplo rec. 3185/2012 ) señalando :

'En este punto, deberíamos tener en cuenta que lo que se está aduciendo para la aplicación de la medida, que reorganiza el sistema de prestación de servicios de la Educadora [y de todo el centro], es una causa «organizativa» y «Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya [...] a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda». La relación entre las causas técnicas y organizativas, a pesar de ser evidente, pues ambas hacen referencia al denominado ámbito interno de la empresa, no impide que -desde un punto de vista teórico- puedan delimitarse: mientras las primeras se refieren a la maquinaria, esto es, los medios materiales de la empresa; las segundas se refieren la organización del personal, esto es, a los medios personales. Si bien cualquiera de las dos causas anteriores supone una redistribución del tiempo o del trabajo del personal que le permite al empleador adaptarlo a las nuevas circunstancias de la entidad. Porque la justificación empresarial de la medida es que «el nuevo centro pasa a funcionar los 365 días del año, 24 horas al día, por lo que se producen razones organizativas que requieren una reorganización de los efectivos adecuada a las necesidades de atención de las personas destinatarias». En otras palabras, se ha producido una modificación en el mismo centro de trabajo de la parte recurrida, que de ser un «Centro de Asistencia y Educación Especial para menores discapacitados» ha pasado a ser un denominado «Centro de Atención a Personas con Discapacidad» con los efectos inherentes; porque no sólo se ha ampliado el rango de edad de los usuarios del mismo, que ya no se queda en los 3 a 24 años, sino que va desde los 16 años en adelante (hasta los 59), sino que ahora se atenderá a «personas discapacitadas gravemente afectadas», al margen de que se han separado definitivamente las funciones educativas de las asistenciales, quedando atribuidas las primeras al Colegio de Educación Especial «María Mariño»; centro este con el que hasta ahora el Colegio «Santiago Apóstol» compartía ubicación física, servicios de comedor, algunas actividades extraescolares y asistencia a los alumnos en su salida a sus domicilios. Tales cambios organizativos, derivaron igualmente en una modificación de la relación de los puestos de trabajo. Y todo ello hace preciso una reorganización del personal que trabaja allí.

En definitiva, consideramos que se ha acreditado la existencia de una causa organizativa, derivada de la modificación de las actividades que se desarrollaban en el centro de trabajo de la actora en los aspectos ya indicados (variación de la tipología del centro,...), lo cual justificaría claramente una reorganización en el sistema de distribución del trabajo; ello hace que se «contribuya [...] a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca [...] una mejor respuesta a las exigencias de la demanda» ( artículo 41.1 ET ) y, por ende, se cumpla el supuesto de hecho justificador de esa modificación. En definitiva, «se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas [...] La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ['flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla'] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ['flexibilidad interna']» ( SSTS 17/05/05 - rec. 2363/04 -; y 16/05/11 -rco 197/10 -; y SAN 28/05/12 Asunto 81/12 ).

Además, como ya advertíamos anteriormente, al órgano judicial sólo le está permitido pronunciarse sobre la justificación de la medida (esto es, la concurrencia o no de la causa que lo determina y sus efectos), mas no sobre una posible organización alternativa o medidas menos drásticas para los trabajadores [o, incluso, actuaciones que solventasen deficiencias en la atención de los pacientes o internos -que es el argumento de la Sentencia de Instancia-], pues ello significa introducirse en criterios ajenos a lo que ha de ser una fiscalización de la medida en los términos exigidos por la jurisprudencia, habida cuenta que ello extralimita las previsiones del precepto estatutario, al integrarse en la esfera organizativa y directiva de la empleadora, quien -una vez acreditada la causa que la habilita para la modificación y su contribución a mejorar su situación o perspectivas- habrá demostrado concurrentes los motivos para proceder a ésta y en los términos que más le convengan, sin que se pueda debatir en este ámbito la ejecución de la medida, porque, actuar de otra manera, implicaría suplantar al empresario. En definitiva, el control jurisdiccional que ha de realizarse en la aplicación del artículo 41 ET ha de recaer sobre las veracidad de las causas que se alegan como fundamento de la modificación sustancial y si la medida propuesta se ajusta o no a los objetivos legales de la norma, es decir, si la adopción de las medidas propuestas contribuye, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, y si las mismas favorecen su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y nada más; así lo recuerda la jurisprudencia ( STS 08/01/00 -rco 461/99 -) al expresar que corresponde al órgano judicial el control de la existencia, razonabilidad y proporcionalidad de la medida pero, «en términos, naturalmente, que no autorizan al Juzgado a sustituir al empresario en la adopción de las medidas que adopte con el fin de eliminar los factores desequilibrantes de la empresa». En palabras del Tribunal Supremo ( STS 16/05/11 -rco 197/10 -), «la justificación del distinto alcance y contenido de las causas o razones justificativas de los despidos económicos y de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo desvelada por la interpretación literal y por la interpretación sistemática de los preceptos legales respectivos se pone de manifiesto también en la aplicación del canon de la interpretación finalista. La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ('flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla') que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ('flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo»). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución , se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla', la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional».

Como colofón, podemos repetir lo siguiente: concurre la causa organizativa, se ha probado que la restructuración interna (flexibilidad) contribuye a adaptarse a las nuevas circunstancias (cambio de tipo de centro) y ello basta para estimar el recurso de la Xunta de Galicia. '

En base a lo expuesto necesariamente hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de DÑA. Nieves contra la sentencia de 15 de febrero de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en autos 850 /2011, promovidos por la recurrente contra la XUNTA DE GALICIA- CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.