Sentencia SOCIAL Nº 5846/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4132/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003255

EL

Recurso de Suplicación: 4132/2019

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. JOAN AGUSTÍ MARAGALL

En Barcelona a 4 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5846/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Héctor frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 19 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 229/2018 y siendo recurrido/a Instalaciones Recreativas Mallorca, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Héctor contra Instalaciones Recreativas Mallorca, S.A., en reclamación de despido y cantidad, declarando procedente el despido producido, absolviendo a esta de todos los pronunciamientos contra ella deducidos en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, D. Héctor, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Instalaciones Recreativas Mallorca, S.A., desde el 11 de enero de 2010, categoría profesional de personal de sala y salario de 1.401,01 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extra (46,06 euros diarios).

2.- La empresa le comunicó su despido por causa disciplinaria el 27 de febrero de 2018, con efectos del día 2 del mismo mes, según comunicación de 2 de febrero de 2018 que se tiene por reproducida.

3.- El Sr. Héctor realizaba apuestas en el bingo de la empresa en el que trabajaba, sito en la calle Mallorca, 209 de Barcelona. El trabajador realizaba apuestas a través de clientes del bingo, habiendo reconocido dichos hechos en el momento del despido y pidiendo perdón por su conducta al jefe de sala y al jefe de los bingos con posterioridad a su despido.

4.- La empresa le hizo entrega de un documento de liquidación y finiquito, habiendo entregado un cheque por el importe reflejado en dicho documento (775,82 euros), que se da por reproducido, y que fue posteriormente cobrado por el actor.

5.- La parte actora no ostenta la representación de los trabajadores, si bien estaba afiliado a UGT. El actor fue elegido delegado de los trabajadores en elecciones celebradas el 10 de enero de 2014, en Bingo Azibi Horta, en el centro de trabajo sito en Plaza Ibiza, 21 de Barcelona.

6.- Se celebró conciliación sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso:

No conforme la parte actora con el fallo de la sentencia, ahora, interpone el presente recurso y lo hace por varios motivos a través de los cuales solicita tanto la revisión de los hechos probados, en concreto del tercero, así como el examen del derecho aplicado a través del cual denuncia en cuatro motivos más: a) la vulneración del art. 55.1 TRLET en relación con el art. 68 del mismo texto legal alegando que ostentando la condición de representante de los trabajadores la empresa no procedió abrir el previo y preceptivo expediente contradictorio; b) la infracción del art. 55.1 del TRLET en relación con el art. 105 de la LRJS, por considerar que los hechos descritos en la carta de despido son insuficientes y, como consecuencia de ello, le ha impedido ejercer su derecho de defensa con plenas garantías procesales; c) por infracción del art. 60 del TRLET, en esta ocasión alega la prescripción de las faltas que se le imputan en la carta de despido; d) por infracción del art. 57 del Convenio Colectivo del Bingo de Cataluña, en relación con el art. 58 del TRLET por haber sido incorrectamente calificada la falta y no ser ajustada a derecho la sanción; e) y por último se invoca la infracción del art. 105 LRJS y se denuncia la falta de veracidad de los hechos imputados y falta total de prueba que los acredite.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la empresa alegando, en relación con la revisión de los hechos, que no procede la supresión del hecho tercero por haber sido construido sobre la valoración de la prueba de testigos que hizo el Juzgador de instancia, prueba que es ineficaz para alterar el relato; en relación a la primera de las censuras, la empresa opone que el actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores, pues no se ha acreditado ni que se produjera una sucesión, ni de haberse producido cuál o cuáles fueron las circunstancias en las que se produjo y las consecuencias que tuvo; con respecto al segundo de los motivos, señala la impugnante que la carta de despido contiene los suficientes elementos para que el actor conociera los hechos que se le imputan, y frente a ellos, pudiere ejercer su derecho de defensa con plenas garantías; la empresa para combatir el tercer motivo refiere que la alegación de la prescripción es una cuestión nueva que no se alegó en la demanda, ni en el juicio, ni fue objeto de controversia en el juicio; en el cuarto, la impugnante pide a la Sala que se rechace dicha censura por entender que la sanción que se le ha impuesto es proporcional a la gravedad de la falta conforme dispone la norma convencional que se cita; y por último, sobre la falta de prueba de la comisión de las faltas, acreditado que el actor cometió las faltas que se le imputan, también debe ser rechazada.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados:

Se propone la supresión del hecho tercero de los probados. Petición que no podemos aceptar, pues tal y como se razona en el fundamento de derecho cuarto, apartado b) 'Motivos de fondo', este se construyó tras haber dado valor probatorio a las declaraciones de la Sra. Maribel, y al contenido del documento unido al folio 78 de los autos (8 de la pieza de prueba de la parte demandada), y donde constan que hizo una serie de apuestas en papel de la empresa al que no tienen acceso los clientes. Por ello, si el Juzgador consideró probado sobre la base de la prueba testifical y documental de referencia que el trabajador estuvo realizando apuestas a través de clientes del Bingo, y que su conducta fue reconocida ante el jefe de la sala y el jefe de los bingos una vez que fue despedido, es evidente que la conclusión a la que llegó el Juzgado y que elevó a rango de hecho probado, no puede calificarse de absurda, arbitraria o ilógica, y por ello, no puede ahora no puede ser suprimida.

De todas las formas no esta de más recordar, que para la revisión de los hechos declarados probados se requiere conforme a la doctrina de la Sala IV del TS que es resumida en la sentencia de 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015), y las que en esta se citan como las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador/a de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos...'

En concordancia, con la doctrina que nos precede y lo hasta aquí razonado, no se puede apreciar la existencia del error denunciado si ello implica como se pretende negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgado de Instancia, cuando además las ha ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. Aceptar lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte recurrente.

TERCERO. - Censura jurídica:

A) Se denuncia la vulneración del art. 55.1 TRLET en relación con el art. 68 del mismo texto legal alegando que ostentando la condición de representante de los trabajadores la empresa no procedió a abrir el previo y preceptivo expediente contradictorio.

Para resolver esta cuestión es obligado examinar los hechos probados, y en relación con este denuncia, la única referencia que existe a dicha cuestión la contiene el hecho quinto al señalar que el actor 'no ostenta la representación de los trabajadores', y si bien estaba afiliado a UGT y bajo esas siglas fue elegido delegado de personal en las elecciones celebradas el 10 de enero de 2014, lo fue en otra empresa, en concreto en el Bingo Azibi Horta, y para el centro de trabajo sito en Plaza Ibiza 21, de Barcelona, cuando ahora trabaja para otra empresa, la demandada Instalaciones recreativas Mallorca, S.A. y, lo hace en el centro de trabajo que esta tiene en la calle Mallorca 209 de Barcelona.

No es desconocido para este Tribunal la doctrina recogida en la sentencia de la Sala IV del TS de 23 de julio de 1990, dictada en el recurso de interés de ley, num. 207/1990, tal y como lo señalábamos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2011, rec. 1186/2011, al afirmar que la existencia de una sucesión empresarial no tiene porqué alterar la representación legal o sindical que tenía la empresa sucedida, pero tampoco a mantenerla si la sucesora no conserva su propia identidad. Y la razón que ofrece dicha decisión jurisprudencial tiene relación con el hecho de que la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa, no es un derecho contractual laboral que se transmita de forma inseparable como sucede con el resto de las condiciones contractuales a las que se refiere el art. 44 del TRLET, sino que su mantenimiento dependerá 'en gran parte del modo, condiciones y circunstancias en que hubiere tenido lugar la sucesión empresarial y el traspaso de los trabajadores'.

En el presente supuesto, en cambio, no solo no consta probado que en algún momento anterior al despido se hubiere producido una sucesión empresarial entre el Bingo Azibi Horta, y la empresa demanda, por lo cual debería sin más rechazarse el presente motivo, sino que consta acreditado que el actor trabajaba en el momento del despido en otra empresa, la demanda y en otro centro de trabajo distinto al que en su día fue elegido representante de los trabajadores, por ello, a falta de otra prueba en contrario que establezca el necesario vínculo entre las dos empresas citadas, o que pruebe que conserva su condición de representante legal, debemos desestimar este primer motivo.

B) Se denuncia la infracción del art. 55.1 del TRLET en relación con el art. 105 de la LRJS, y se hace, en esencia, como hemos expuesto más arriba, por considerar que los hechos descritos en la carta de despido son insuficientes y, se alega que consecuencia de ello se le ha impedido ejercer su derecho de defensa con todas las garantías procesales.

En esta cuestión existe una prolija doctrina contenida entre otras sentencias en la 4469/2008, de 21.5.2008, ( recud 528/2007); de 30/03/2010 (rec. 1068/2009); de 01/07/2010 (rec. 3439/2009); de 30/09/2010 (rec. 2268/2009), estas dos últimas referidos a los despidos objetivos pero de traslación al despido disciplinario que señala que la exigencia del art. 55.1 del TRLET relativa a que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', ha sido interpretada por el TS en el sentido de que 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17-12-1985, 11-3-1986, 20-10-1987-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

Como la carta de despido no ha sido reproducida en los hechos probados, debemos en este punto para una mejor compresión de lo que se pide reproducir su apartado segundo. Y en este literalmente establece: 'A través de un cliente, hemos tenido conocimiento que Usted juega a apuestas electrónicas a través de un grupo de clientes de manera habitual. El modus operandi consiste en que entrega a uno de dichos clientes 'unos rulos' con las notas en las que figuran las apuestas entregándoles, asimismo, uno o dos euros para que jueguen en su nombre y, evidentemente, ocultándoselo a la empresa para que esta no tenga conocimiento.

Incluso durante sus días festivos les envía mensajes a ciertos clientes vía whatsapp indicándoles las apuestas que quiere que realicen por Usted.

En algunas ocasiones les entrega el dinero para que realice una jugada, pero en otras (los clientes) se lo adelantan ya que usted les ha manifestado que mensualmente la empresa le abona 450€ en efectivo, (hecho radicalmente falso por otro lado) y que les devolverá los anticipos a final de mes.

Al ser inciertas dichas manifestaciones, ya que la empresa le paga única y exclusivamente las cantidades que figuran en nómina, fue acumulando una deuda con el Sr. Saturnino que alcanzó los 300€,

Para efectuar su devolución, le solicitó a su compañero Sr. Roman que realizara una transferencia, por dicho importe, a una cuenta bancaria cuyo titular era el Sr. Saturnino, realizándolo (su compañero) el 1/01/2018.

Debido a sus peticiones, los clientes estaban incómodos con usted ya que debían estar pendientes de sus propias jugadas y las de usted, ya que constantemente les estaba exigiendo información y pidiéndoles dinero prestado.'

Como se puede apreciar la carta contiene a juicio de este Tribunal una serie de imputaciones que describen de una forma clara, precisa y concluyente la falta que se le imputa, y esta no es otra que la realización a través de los clientes de una serie de apuestas prohibidas y, la existencia de un claro ánimo de ocultarlas a su empresa para evitar ser sancionado. Apuestas que si bien es cierto no se concretan en número, también lo es que la carta de despido describe con precisión el modo en como se hacían y el medio empleado para evitar ser descubierto, así como el momento en que la empresa lo descubrió y este no fue otro que la fecha en que decidió valerse de un compañero para saldar una deuda que había contraído con un tercero por dichas apuestas y que al parecer era el encargado de materializarlas.

En definitiva, la carta contiene los suficientes hechos para permitir al actor ejercer su derecho de defensa con plenas garantías, y si no pudo desmontar mediante prueba en contrario que no hizo lo que se le imputaba, ello no quiere decir que la carta fuera insuficiente, o contuviera imputaciones indeterminadas o genéricas. Es cierto que no se fija las fechas en que comenzó a realizar las apuestas, pero a efectos de este procedimiento tampoco es necesario, pues por una parte la carta de despido recoge que el 1.1.2018 fue el día en que saldó la deuda que tenía y lo hizo a través de un compañero de trabajo para evitar ser descubierto, y por otro, las fechas solo tienen valor en este proceso si se hubiere alegado la prescripción de las faltas, y esto, nunca se hizo.

C) En relación con la denuncia de la infracción del art. 60.2 del TRLET, debe igualmente rechazarse toda vez que no fue planteada en la demanda, ni sometida a contradicción en el juicio, y ahora, se plantea por primera vez en este recurso. En este punto de razonamiento no esta de más recordar que sobre el planteamiento de cuestiones nuevas en fase del recurso y qué como tal no fueron planteadas en la instancia, existe una reiterada doctrina jurisprudencial que señala, que el criterio de inadmisibilidad tiene su fundamento tanto en el principio de justicia rogada, audiencia bilateral y congruencia, como en la propia naturaleza del recurso en tanto que no podemos pasar por alto que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que obliga y limita al recurrente a solicitar la corrección de los posibles errores de apreciación fáctica o de las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida ( SSTS 11/12/07 -Rcud 1688/07; 05/02/08 -Rcud 3696/06; 22/01/09 -Rco 95/07; 18/03/09 -Rco 162/07; y 25/01/11 -Rcud 3060/09). De tal forma que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado inicialmente en el proceso, fuera de esos momentos no es posible suscitar nuevas cuestiones y ejercitar nuevas pretensiones; lo que pone en evidencia que si en la instancia no fueron debidamente planteadas no se pueden más tarde alegar válidamente en vía de recurso ( SSTS de 23/04/2012 -Rco 77/2011 y 20-12-2012 -Rco 275/2011).

Ahora bien, debemos también advertir a la parte recurrente que en el supuesto que se hubiere alegado la prescripción de las faltas que se le imputan el resultado no hubiere variado. También es doctrina jurisprudencial la que viene sostenido que, en el caso del art. 60.2 TRLET, la regla general para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero de aplicarse la norma en su literalidad se estarían creando espacios de impunidad al dejar extramuros todas las faltas continuadas, las cuales se cometen normalmente prevaliéndose del conocimiento que el trabajador y del abuso de la confianza que en él tiene depositada la empresa. En estos casos, el criterio para saber si está o no prescrita la falta pasa por fijar el dies a quo del cómputo a partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002).

En el presente caso, inalterado los hechos probados, y las circunstancias que con igual valor recoge el fundamento de derecho cuarto, se aprecia que el actor durante un tiempo indeterminado ocultó las apuestas que sabía que no podía de hacer, y las mantuvo ocultas hasta que el día en que decidió encargar a un compañero de trabajo que abonará a un tercero, el Sr. Saturnino, la deuda que por dichas apuestas previamente había contraído y como, al parecer la empresa tuvo conocimiento de la comisión de dichas faltas a partir de ese momento, hecho que se produjo el 1.1.18, fijando este como 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción, cuando el 2 de febrero de 2018 fue despedido aún no habían transcurrido los 60 días a los que se refiere el art. 60.2 del TRLET para considerar que estaban prescritas.

D) Las dos últimas censuras referidas a la infracción del art. 57 del Convenio Colectivo del Bingo de Cataluña, en relación con el art. 58 del TRLET por haber sido incorrectamente calificado la falta y no ser ajustada a derecho la sanción; y la infracción del art. 105 LRJS a través de la cual se denuncia la falta de veracidad de los hechos imputados y falta total de prueba que los acredite, deben ser analizadas conjuntamente.

En la carta de despido la empresa califica los incumplimientos laborales que se le imputan al recurrente de muy graves por entender que están tipificados en el art. 57.e) del Convenio Colectivo citado. Alega el actor que como la conducta que se le imputa no es la descrita en dicho precepto pues en la empresa no existe el referido protocolo que citan, el incumplimiento no puede ser calificado de falta muy grave, ni puede en esencia justificar el despido.

Criterio que este Sala no puede compartir por varias razones: 1ª) porque ha quedado probado el incumplimiento que se le imputa, es decir hacer apuestas a sabiendas de que no las podía hacer; 2ª) porque ha quedado probado que tras el despido reconoció su culpa a dos superiores; 3ª) porque, es notorio y de sentido común, que un trabajador del Bingo no puede hacer apuestas, dado que si los clientes se enterasen la empresa podría ser sospechosa de amañar el resultado del juego y perdería todos sus clientes; 4ª) porque como la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento ( art. 6 Código Civi) existe una norma con rango de ley (Ley 1/1991, de 27 de febrero) que debía conocer el actor la cual prohíbe este tipo de conductas a cualquier empleado, directivo, accionista o participe; 5ª) porque además, la empresa no puede permitir activa o pasivamente este tipo de conductas ya que de hacerlo y es descubierto podría ser sancionada con una multa de hasta 600.000€ de multa o incluso llevarla al cierre definitivo del establecimiento; 6ª) y por último, porque los hechos fueron correctamente calificados ya que la conducta del actor tiene perfecto encaje en el tipo sancionador que regula el art. 57.e) del CC, al ser fraudulenta, desleal, y dibujar en un claro abuso de confianza, o estar tipificada en el art. 54.2.d) del TRLET, como señala la sentencia impugnada.

Por lo que respecta a último de los motivos, en los que niega la veracidad de los hechos que se le imputan y la falta total de prueba, nada podemos más añadir a lo que hasta este punto venimos razonado, pues no puede haber duda que han quedado acreditados y debidamente probados, hechos que describen una conducta que no admite ningún tipo de ponderación debido a las especiales normas que regulan y las garantías que deben ofrecer a sus clientes estas empresas, y que por ser muy grave justifica sobradamente la sanción de despido.

E) Desestimados todos y cada uno de los motivos que conforman el recurso procede confirmar la sentencia en toda su extensión y planteamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Héctor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona, en fecha 19/3/2019, autos núm. 229/2018, seguidos a su instancia frente Instalaciones Recreativas Mallorca, S.A., y en consecuencia, debemos confirmar la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOT PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRAT SR. JOAN AGUSTÍ MARAGALL.

Amb el màxim respecte al criteri de la majoria, haig de manifestar la meva discrepància respecte de la resolució de fons que, al meu entendre, hauria d'haver estat estimatòria del recurs de suplicació i, per tant, s'hauria d'haver declarat la improcedència de l'acomiadament disciplinari impugnat.

La meva discrepància es centra en la segona infracció normativa denunciada, referida a la infracció de l' art. 55.1 ET en relació a l' art. 105 LRJS, que ha estat desestimada a l'epígraf B) del tercer fonament jurídica de la sentència de la majoria, quan -al meu entendre- hauria d'haver estat estimada.

Denuncia el recurrent que la carta d'acomiadament és manifestament inconcreta i li ha generat una manifesta indefensió,'per una manca absoluta de detall en els fets relatats',afegint que ' no relata si un sol fet concret...',sinó una mera imputació genèrica, sense especificar cap data, ni cap fet específic. I afegeix: ' La carta no menciona quin client, ...amb qui juga l'actor, no ens menciona cap data, cap fet específic en que hagi participat'i es qüestiona com podia acreditar la no comissió dels fets o la possible prescripció dels mateixos sense l'especificació -a la carta d'acomiadament- de la data concreta de la seva comissió.

La Sala, a la sentència de la que es discrepa, desestima aquesta denúncia en considerar que les imputacions es descriuen d'una forma clara, precisa i concloent, que la carta conté els suficients fets per permetre al demandant el seu dret de defensa amb plenes garanties i que, tot i que no es concreten les dates en que hauria fet les apostes, aquesta dada només es necessària si s'hagués al.legat la prescripció de les faltes, cosa que no es feu a la demanda.

Haig de discrepar d'aquests raonaments:

-La carta d'acomiadament, reproduïda a la sentència de la majoria, concreta la pràctica i el 'modus operandi' en els següents termes :'que Usted juega a apuestas electrónicas a través de un grupo de clientes de manera habitual...el modus operandi consiste en que entrega a uno de dichos clientes 'unos rulos' con las notes en las que figuran las apuestas entregándoles, asimismo, uno o dos euros para que jueguen en su nombre y, evidentemente, ocultándoselo a la empresa para que no tanga conocimiento. Incluso durante sus días festivos les envía mensajes a ciertos clientes vía whatsapp indicándoles las apuestas que quiere realicen por usted'.

Però, per contra, la carta d'acomiadament -sorprenentment- no especifica els fets que integrarien i justificarien aquesta imputació: ni les concretes apostes, ni els imports de les mateixes, ni les dates en les que es practicaren, ni el noms dels clients implicats, ni els suposats whatsapps que pretesament el demandant els adreçà.

De ser certa aquesta imputació, ¿perquè no es va especificar a la carta d'acomiadament els concrets whatsapps, amb la seva data d'emissió i client de recepció?. D'haver-se fet aquesta elemental concreció, això hagués possibilitat

al recurrent articular la prova per negar la realitat dels mateixos. El cert és, però, que l'existència d'aquests whatsapps no es concreta a la carta d'acomiadament, (i, significativament, tampoc s'han aportat a l'acte del judici.

-Tampoc no comparteixo raonament de la majoria conforme les dates de les apostes només haguessin estat rellevants si s'hagués invocat a la demanda la prescripció de les imputacions, ja que inverteix l'ordre dels termes : només si s'haguessin especificat les dades de comissió dels fets (o del seu coneixement), la part demandant hagués pogut invocar la prescripció i/o, en tot cas, articular la prova tendent a desvirtuar la realitat de les imputacions (amb independència que la càrrega de la prova respecte a la realitat de les mateixes, òbviament, corresponia a la demandada).

-Cal afegir, a més, que la queixa d'indefensió formulada per la part demandant no té caràcter exclusivament formal: la sentència recorreguda -a la declaració de fets provats- tampoc no detalla les suposades apostes imputades, ni tampoc fa referència als WSP'S que, pretesament, remetia el demandant als clients implicats (que no consten aportats). La imputació de l'autoria al demandant es fonamenta, bàsicament, en la declaració de la tècnica de RRHH que li lliurà la carta d'acomiadament, que afirmà que en el moment de la notificació el demandant reconegué 'els fets' (reconeixement que ni consta a la carta d'acomiadament, i que ell -a preguntes de la demandada- ha desmentit en la seva declaració a l'acte del judici).

En relació a l'exigència de concreció de la carta d'acomiadament, escau recordar la doctrina -ja clàssica- del Tribunal Suprem, recollida a la sentència de d'aquesta Sala de 21.2.14 (núm. 1394/14):

' La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a los requisitos exigidos por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , al disponer que ' el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', ha reiterado que la expresión de los hechos resulta una garantía para el trabajador en el supuesto de impugnación del despido, en aras a que ésta pueda efectuarse con conocimiento de la conducta imputada a fin de preparar su defensa, por lo que viene exigiendo que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, esto es, 'suficientemente claro y expresivo para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.982 (RJ 1982, 6482 ) y 7 de julio de 1.986 (RJ 1986, 3961) , ambas en interés de ley). Al respecto, si bien 'no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa' , y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( sentencias de 17 diciembre 1985 (RJ 1985 , 6133) , 11 marzo 1986 , 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 (RJ 1988, 593) ), 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador', (doctrina que se sintetiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 (RJ 1986 , 1298) , 20 de octubre de 1.988 (RJ 1987 , 7088) , 19 de enero (RJ 1988 , 14 ) , 8 de febrero , y 3 de octubre de 1988 , y se reitera en las sentencias de fechas 22 de octubre de 1990 (RJ 1990 , 7705) , 13 de diciembre de 1990 (RJ 1990 , 9780) , 9 de diciembre de 1998 , 21 de mayo de 2.008 (RJ 2008 , 4336) , 30 de marzo y 30 de septiembre de 2.010 ).'

A la llum d'aquesta doctrina, i per les raons exposades, entenc que s'ha generat una manifesta situació d'indefensió al demandant, que -en desconèixer aquells elements essencials de la imputació (concretes apostes efectuades, dates, imports, clients implicats, etc.)- no ha pogut articular degudament la seva defensa. I que, per tant, s'hauria d'haver estimar aquest motiu de recurs, i, de conformitat al que disposen els arts. 55.4 ET i l' art. 108.1 LRJS, declarar la improcedència de l'acomiadament per defecte formal en la seva comunicació.

I en aquest sentit formulo el meu vot particular, amb el màxim respecte a l'opinió majoritària de la Sala.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.