Sentencia Social Nº 5847/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 586/2013 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0002541

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000586 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s: Everardo

Abogado/a:MARTA SOTO GIL

Procurador/a:MARIA PILAR CARNOTA GARCIA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. D. RAQUEL VICENTE ANDRÉS

En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000586 /2013, formalizado por el/la letrada D/Dª MARTA SOTO GIL, en nombre y representación de Everardo , contra la sentencia número 656 /12 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2012, seguidos a instancia de Everardo frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Everardo presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 656 /12, de fecha nueve de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 29 septiembre 2009 el actor presentó demanda en reclamación de cantidad contra ATAÚDES CHAO ESCUDERO S.A. en cuyo hecho segundo se consignaba 'que como indemnización por dicho despido objetivo la empresa reconoció el pago de una cantidad de 45838,73 €, despido y (sic) importe con el que el actor estuvo conforme no impugnando' (folio 73). Dicha demanda fue conocida por el JS n° 2 de Ourense que dictó SJS 2 Cúrense 14 enero 2010, que recoge como hechos probados (folio 70): 'PRIMERO.- El actor D. Everardo , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'ATAÚDES CHAO ESCUDERO S.A.' desde el 12-3-1997 hasta el 30-9-2008 en que fue despedido por causas objetivas, ostentando la categoría profesional de encargado y percibiendo un salario mensual de 2638,30 €, incluido el prorrateo de las pagas extras. SEGUNDO.- Al actor no se le ha abonado la indemnización por despido objetivo que asciende a 45.838,73 €. Dicha sentencia, estima la demanda y condena a la empresa 'a abonar al actor la cantidad de 45.838,73 euros en concepto de indemnización'. El actor instó ejecución el 25 noviembre 2010 (folio 39), dictándose Decreto de Insolvencia el 21 febrero 2011.

SEGUNDO.- El actor solicitó prestaciones del FGS el 14 abril 2011 (folio 44) y éste emitió dos resoluciones, una de 7 septiembre 2011 (folio 46 y 47) en que se recoge como hechos que: 'habiéndose solicitado el 100% de la indemnización derivada de un despido por el art. 52.c o 51 del [ET ], se ha procedido al desglose del expediente en dos, uno para el reconocimiento del 40% de la indemnización y otro para el reconocimiento del 60% de la misma, ya que ambas prestaciones tienen distinta naturaleza jurídica.

Respecto de D. Everardo ; la prestación de indemnización del 40% ha sido objeto de denegación en expediente NUM000 al apreciarse la prescripción del derecho, por lo que, por vía de insolvencia sólo procede el reconocimiento del 60% de la misma'.

Y otra de 26 agosto 2011 (folio 50) que recoge 'que ha transcurrido más de un año desde la extinción de la relación laboral a la fecha de la presentación del expediente, plazo de prescripción del 40% de la indemnización'.

TERCERO.- Obra al folio 33 documento de liquidación y finiquito del actor, fechado el 30 septiembre 2008, en que consta en concepto de 'indemnización especial' la cantidad de 45838,73 euros. Al folio 34 obra nómina de septiembre 2008 con el mismo concepto y cantidad. Al folio 35 obra certificado de empresa en que consta como fecha de extinción el 30 septiembre 2008 y como causa 'despido por causas objetivas'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Everardo y en virtud de ello absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Everardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/2/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25/11/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

' TERCERO.- Obra al folio 33 documento de liquidación y finiquito del actor, fechado el 30 septiembre 2008, en que consta en concepto de 'indemnización especial' la cantidad de 45.838,73 euros. Al folio 34 obra nómina de septiembre 2008 con el mismo concepto y cantidad. Al folio 35 obra certificado de empresa en que consta como fecha de extinción el 30 septiembre 2008 y como causa 'despido por causas objetivas'.

La indemnización de 45.838,73 euros, reconocida por la empresa al actor se corresponde con la indemnización por despido improcedente a razón de 45 días por año trabajado.'

Se ampara en la documentación obrante a los folios 33 y 34 y folio 53.

Tal pretensión ha de ser rechazada. Una porque tales documentos en los que se basa ya han sido examinados y tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, como lo demuestra la dicción del hecho probado tercero, y otra por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...). Y las conclusiones que contiene el hecho probado, tal como se solicita su dicción, no se desprenden sin necesidad de conjeturas y valoraciones, que pasan necesariamente por la obligatoriedad de hacer un cálculo de la indemnización y a ese valor numérico, otorgarle una calificación jurídica, y además contraria a lo que de forma expresa contiene uno de los referidos documentos, concretamente el obrante al folio 35, que recoge el juzgador en el hechos probado tercero, y en el que dice: ' obra certificado de empresa en que consta como fecha de extinción el 30 septiembre 2008 y como causa 'despido por causas objetivas'

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción por aplicación indebida de normas sustantivas: art. 33 apartados 1 , 2 , 6 y 8 y 56.2 ET (redacción vigente en septiembre de 2009) y jurisprudencia aplicable al caso sobre reconocimiento tácito de la improcedencia del despido (por todas STS 30-5-2006 , STS 13-2-2001 , STS 13-3-2001 , STSJ Cataluña 16-4-2009 ) y la innecesaridad del ejercicio de la acción de despido (por todas, STS de 13-4-2010 y STS de 10-6-2009 ): estimando el recurrente, que se trata de despido improcedente por reconocimiento tácito de improcedencia, por parte de la empresa, al haber reconocido una indemnización de 45 días por año de servicio. Y que no opera el plazo de prescripción por no tratarse de despido objetivo. Sosteniendo similar planteamiento al de instancia.

En cuanto al tema del reconocimiento de improcedencia del despido: Es obligatorio partir del inalterado hecho probado primero que dice: El 29 septiembre 2009 el actor presentó demanda en reclamación de cantidad contra ATAÚDES CHAO ESCUDERO S.A. en cuyo hecho segundo se consignaba 'que como indemnización por dicho despido objetivo la empresa reconoció el pago de una cantidad de 45838,73 €, despido y (sic) importe con el que el actor estuvo conforme no impugnando' (folio 73). Dicha demanda fue conocida por el JS n° 2 de Ourense que dictó SJS 2 Cúrense 14 enero 2010, que recoge como hechos probados (folio 70): 'PRIMERO.- El actor D. Everardo , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'ATAÚDES CHAO ESCUDERO S.A.' desde el 12-3-1997 hasta el 30-9-2008 en que fue despedido por causas objetivas, ostentando la categoría profesional de encargado y percibiendo un salario mensual de 2638,30 €, incluido el prorrateo de las pagas extras. SEGUNDO.- Al actor no se le ha abonado la indemnización por despido objetivo que asciende a 45.838,73 €. Dicha sentencia, estima la demanda y condena a la empresa 'a abonar al actor la cantidad de 45.838,73 euros en concepto de indemnización'. El actor instó ejecución el 25 noviembre 2010 (folio 39), dictándose Decreto de Insolvencia el 21 febrero 2011.

Y del no modificado hecho probado tercero que dice: Obra al folio 33 documento de liquidación y finiquito del actor, fechado el 30 septiembre 2008, en que consta en concepto de 'indemnización especial' la cantidad de 45838,73 euros. Al folio 34 obra nómina de septiembre 2008 con el mismo concepto y cantidad. Al folio 35 obra certificado de empresa en que consta como fecha de extinción el 30 septiembre 2008 y como causa 'despido por causas objetivas'.

Y a tenor de los mismos considerar que la solución obtenida por el juzgador de instancia, resulta ajustada a derecho. Por cuanto tal como se dice en las sentencias, del STS de 13-4-2010 y STS de 10-6-2009 , que cita el recurrente, la cuestión de la interpretación que ha de hacerse del citado art. 33.2 en relación a las indemnizaciones por despido improcedente ha sido analizada de forma ya reiterada por esta Sala IV. Ya en la 22 de enero de 2007 ( RJ 2007, 1592) (rcud. 3011/2005) se razonaba que ' el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada.Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos '.

Por ello, se ha afirmado que 'en casos como el presente, en que no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada; y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley' ( STS de 2 de julio de 2009 ( RJ 2009, 4559), rcud. 1952/2008 ).

Es cierto que dicha doctrina se matiza para decir que 'no basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del FOGASA con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2 ', sino que ' es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige.

Pues bien en el supuesto concreto de autos al demandante se le entregó documento (obrante al folio 33) de liquidación y finiquito del actor, fechado el 30 septiembre 2008, en que consta en concepto de 'indemnización especial' la cantidad de 45.838,73 euros. Documento (obrante al folio 34) nómina de septiembre 2008 con el mismo concepto y cantidad. Documento (obrante al folio 35) certificado de empresa en que consta como fecha de extinción el 30 septiembre 2008 y como causa 'despido por causas objetivas'. No consta en autos carta de despido. Y el actor en fecha 30/09/09 interpuso demanda sobre reclamación de cantidad contra ATAÚDES CHAO ESCUDERO S.A. en cuyo hecho segundo se consignaba 'que como indemnización por dicho despido objetivo la empresa reconoció el pago de una cantidad de 45838,73 €, despido y (sic) importe con el que el actor estuvo conforme no impugnando' (folio 73). Dicha demanda fue conocida por el JS n° 2 de Ourense que dictó sentencia en cuyo hp primero dice que el actor D. Everardo , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'ATAÚDES CHAO ESCUDERO S.A.' desde el 12-3-1997 hasta el 30-9-2008en que fue despedido por causas objetivas, ostentando la categoría profesional de encargado y percibiendo un salario mensual de 2638,30 €, incluido el prorrateo de las pagas extras. Y en el hecho segundo dice que al actor no se le ha abonado la indemnización por despido objetivoque asciende a 45.838,73 €. Dicha sentencia, estima la demanda y condena a la empresa 'a abonar al actor la cantidad de 45.838,73 euros en concepto de indemnización'. El actor se aquietó con esa resolución e instó ejecución el 25 noviembre 2010 (folio 39), dictándose Decreto de Insolvencia el 21 febrero 2011.

Por tanto, no cabe duda alguna que la razón de extinción de la relación laboral, lo fue como considero el juzgador de instancia, por causas objetivas, y no puede deducirse de lo actuado, el reconocimiento de improcedencia que se sostiene en recurso, con base exclusivamente en que la indemnización fijada es la correspondiente a 45 días de salarios, puesto que eso no significa reconocimiento de improcedencia, ni tan siquiera tácito, en los términos admitidos por el TS, (caso en los que la acción ejercitada es la de despido, mediando conciliación) dado que no es posible deducir tal reconocimiento de la documental consistente en nómina y liquidación en las que por otra parte se menciona indemnización especial. Y por otra parte, en contraposición a la actuación del demandante, que no formulo demanda por despido, sino en reclamación de cantidad, siendo así que acepto la calificación de objetivo que contiene la sentencia del Juzgado de lo social de Ourense que no recurrió.

TERCERO.- En cuanto a la segunda de las cuestiones que plantea el recurso, relativa a la prescripción de la acción, para reclamar al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) el 40 % establecido a su cargo, respecto de las empresas de menos de veinticinco trabajadores, en este sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2004 (RCUD 2303/2003 ) (RJ 2004, 4963), que, citando doctrina anterior, dice lo siguiente:

'La cuestión planteada en el presente recurso de unificación de doctrina consiste en determinar cuál es la fecha a partir de la cual empieza a contar el plazo de prescripción de un año ( art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ) de la acción para reclamar al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) el 40 % establecido a su cargo, respecto de las empresas de menos de veinticinco trabajadores, de la indemnización por despido colectivo ( art. 51 ET ) o por despido objetivo por necesidades de la empresa ( art. 52.c. ET )... La solución correcta de la controversia es, siguiendo jurisprudencia de unificación de doctrina ya fijada en sentencias de 21 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 982 ) y 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 9515), la contenida en la sentencia recurrida, por lo que, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado. El fundamento que sostiene esta línea jurisprudencial se apoya, a su vez, en la naturaleza de la responsabilidad del Fogasa declarada en numerosas sentencias anteriores de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 27-6-92 ( RJ 1992, 4684), 24-11-1992 , 12-12-1992 ( RJ 1992 , 10077) , 16-12-1992 , 11-5-1994 , 9-6-1994 (RJ 1994, 5415 ), y 3-7-2001 (RJ 2001, 7305). Según esta posición, que compartimos y mantenemos en la presente sentencia, la responsabilidad del Fogasa del 40% de la indemnización por los despidos colectivos o por los despidos objetivos acordados en las empresas de menos de veinticinco trabajadores es pura, al no estar sujeta a condición o término;no requiere acreditación de insolvencia; y es directa e inmediata, en el sentido de imponer la obligación de pago del 40% a cargo del Fogasa desde el momento en que el despido se ha consumado.Así las cosas, aunque la obligación de dicho ente público establecida en el art. 33.8 del ET tenga el mismo origen que la obligación del empresario de pagar la otra porción del 60 %, el objeto de tales obligaciones son dos deudas o prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados, deudas distintas que resultan de la fragmentación por ministerio de la Ley de la indemnización prevista para tales modalidades de despido, y cuyos plazos de prescripción corren por tanto de forma independiente'.

Como acertadamente señala la resolución de instancia, se ha de tener en cuenta que el despido tuvo efectos el 30 septiembre 2008, en que estaba en vigor la siguiente redacción literal del art. 33.8 ET: 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

Y de conformidad con la jurisprudencia sobre la aplicación de la prescripción con relación a tal responsabilidad directa del FGS, referida, en tal supuesto el dies a quo del cómputo de la prescripción es el de la propia extinción objetiva del contrato, de modo que, sin que se haya invocado ni aportado elemento de prueba que indique la interrupción del cómputo de la prescripción en el transcurso de un año, está bien apreciada la prescripción por el FGS, pues no podemos tomar como elemento interruptivo de la prescripción la interposición de la demanda de 29/09/2009, dado que como señala asimismo el TS el objeto de tales obligaciones son dos deudas o prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados, deudas distintas que resultan de la fragmentación por ministerio de la Ley de la indemnización prevista para tales modalidades de despido, y cuyos plazos de prescripción y de interrupción, corren por tanto de forma independiente, máxime en supuestos como el de autos, en que no se demandó al FOGASA, al ejercitar la acción de reclamación de cantidad, para obtener la indemnización por despido objetivo.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de 09711/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Ourense , en autos 615/12, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.