Sentencia Social Nº 585/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001219/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00585/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1219-09

Sentencia número: 585/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la villa de Madrid, a diecisiete de julio de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1219-09, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN BARRAGÁN MORALES, en nombre y representación de DOÑA Guadalupe , DOÑA Rosario , DOÑA Asunción , DOÑA Gracia y DON Alonso contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 587-08, seguidos a instancia de DOÑA Guadalupe , DOÑA Rosario , DOÑA Asunción , DOÑA Gracia y DON Alonso frente a LABORATORIOS ALTER S.A., en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los actores prestan servicios para la demandada, con la antigüedad y grupo profesional que hacen constar en el Hecho 1º de la demanda y se da por reproducido.

SEGUNDO.- Percibían en diciembre del año 2007:

Guadalupe : Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 254,24 euros.

Rosario : Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,34 euros; plus convenio: 253,98 euros.

Asunción : Salario base: 594,05 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 159,54 euros.

Alonso : Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 87,87 euros; plus convenio: 227,86 euros.

Gracia : Salario base: 891 euros; antigüedad, 89,37 euros; plus convenio 241 euros.

TERCERO.- Se les ha abonado en los meses de enero a marzo de 2008, por los conceptos de salario base, antigüedad y plus convenio:

Guadalupe :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio 254,24 euros.

Febrero: Salario base: 907,40 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio 260,58 euros; atrasos revisión salarial: 341,90 euros.

Marzo: Salario base: 931,08 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 236,90 euros.

Asunción :

Enero: Salario base: 594,05 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 159,64 euros.

Febrero: Salario base: 605,02 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 163,68 euros; atrasos revisión salarial: 224,62 euros.

Marzo: Salario base: 620,75 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 147,95 euros.

Rosario :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 253,98 euros.

Febrero: Salario base: 907,49 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 260,32 euros; atrasos revisión salarial: 341,89 euros.

Marzo: Salario base: 931,08 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 236,73 euros.

Gracia :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 241,38 euros.

Febrero: Salario base: 907,49 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 247,48 euros; atrasos revisión salarial: 334,58 euros.

Alonso :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 87,87 euros; plus convenio: 227,86 euros.

Febrero: Salario base: 907,49 euros; antigüedad: 87,87 euros; plus convenio 233,69 euros; atrasos revisión salarial: 334,29 euros.

Marzo: Salario base: 931,08 euros; antigüedad: 89,36 euros; plus convenio: 208,61 euros.

En marzo se abonan atrasos por otros conceptos.

CUARTO.- A los actores se les ha aplicado la absorción y compensación por primera vez este año.

La persona que tiene a su cargo a unos trabajadores los evalúa unilateralmente.

A los actores se les ha evaluado y la empresa ha considerado negativa esa evaluación, y como medida provisional ha decidido aplicar la absorción y compensación.

QUINTO.- DOÑA Asunción tiene jornada reducida por cuidado familiar desde 1.6.04 (folios 186-187).

SEXTO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 18.4.2008, se celebra sin efecto el 30.4.2008 y se presenta demanda el 6.5.2008.

SÉPTIMO.- comparecen las partes.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Previa desestimación de la falta de agotamiento de la reclamación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), desestimo la demanda formulada por DOÑA Guadalupe , DOÑA Rosario , DOÑA Asunción , DOÑA Gracia y DON Alonso frente a LABORATORIOS ALTER S.A.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de marzo de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 1 de julio de 2009, señalándose el día 15 de julio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, desestimó en su integridad la demanda de los cinco actores que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Laboratorios Alter, S.A., dedicada a la actividad de la industria química, y en la que aquéllos reclaman determinadas diferencias retributivas correspondientes a los meses de enero a marzo de 2.008, ambos inclusive, con base en el incremento salarial pactado convencionalmente para ese año, reclamaciones cuyo importe se ha visto, sin embargo, reducido en esta sede en lo que respecta a cuatro de ellos. Recurren en suplicación los demandantes instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de lo sucedido, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Previamente, una precisión: ni las sumas inicialmente postuladas, ni las que, al cabo, se hacen valer en el recurso, alcanzan el límite mínimo de acceso a este medio extraordinario de impugnación (1.803,04 euros), que, a sensu contrario, dispone el artículo 189.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril . No obstante, la Juez a quo, en auto de aclaración datado en 10 de diciembre de 2.008 , que obra a los folios 357 y 358 de las actuaciones, admite que la empresa demandada invocó en el juicio la afectación general de la controversia material traída a autos, afirmación que la contraparte no puso en duda, razón que le llevó a concluir que la resolución en cuestión tiene acceso a la suplicación según el artículo 189.1 b) de la citada norma procesal. Obviamente, poco puede añadir la Sala al criterio expuesto, que ninguna de las partes contradice y se ajusta, además, a la realidad, por lo que debe aceptarse.

SEGUNDO.- Otra matización adicional: la empresa, en su escrito de contrarrecurso, vuelve a suscitar en esta sede la defensa procesal, que ya le fuera rechazada en la instancia, de "falta de jurisdicción o competencia del órgano jurisdiccional, por falta de agotamiento del intento previo de mediación y arbitraje previsto en estos casos en el artículo 33.IV del XV Convenio General de la Industria Química". Con independencia de que, dada la naturaleza de la excepción opuesta, ésta debió promoverse mediante la formalización del pertinente recurso de suplicación, para el que la proponente estaba plenamente legitimada pese al signo absolutorio de la resolución dictada, este Tribunal dará respuesta a la cuestión que se le plantea, avanzando, desde ya, que la misma debe decaer. Es cierto que el apartado IV del artículo 33 del XV Convenio General de la Industria Química, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado de 29 de agosto de 2.007 , cuya vigencia, a efectos económicos, se extiende al período de 1 de enero de 2.007 a 31 de diciembre de 2.009, ambos inclusive, precepto relativo a los "incrementos salariales", establece que: "En el supuesto de discrepancias en la aplicación del presente artículo, deberá acudirse, como vía previa a la acción jurisdiccional, a la utilización de los mecanismos de mediación y arbitraje previstos en los Artículos 93 y siguientes".

TERCERO.- Ahora bien, no es menos cierto que, no obstante la especificidad de tal mandato convencional, el mismo, debido al obstáculo que entraña al derecho de acceso a la jurisdicción y, por consiguiente, a su eventual incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede entenderse si no es a la luz de las previsiones que con carácter general disciplinan los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos a que hacen méritos los artículos 90 a 98 de la norma pactada que venimos comentando. Y conforme al 94 : "a) Mediación: En los conflictos individuales de interpretación y aplicación del Convenio Colectivo el procedimiento será voluntario. Cuando el conflicto de interpretación y aplicación del Convenio revista el carácter de colectivo, la mediación será obligatoria en todos los casos debiendo preceder necesariamente a la correspondiente acción jurisdiccional (...)". Pues bien, como quiera que en el caso de autos, pese a la existencia de una pluralidad de accionantes, se trata de reclamaciones de índole individual, no cabe atribuir a este trámite preprocesal el carácter preceptivo que la mercantil recurrida le atribuye. A mayor abundamiento, recordar que uno de los actores, concretamente el Sr. Alonso , sometió a consulta de la Comisión Mixta del Convenio General la misma cuestión que ahora nos ocupa, lo que hizo en 23 de abril de 2.008 según modelo normalizado contenido en el Anexo III a la mencionada norma, recibiendo oportuna respuesta de esa instancia convencional interna en reunión que tuvo lugar el día 21 de mayo siguiente, cual se colige de los documentos que constan a los folios 67 a 71 de autos, cuestión a la que luego habremos de volver, actuación que permite tener por suficientemente cumplido el trámite ante la citada instancia paritaria que Laboratorios Alter, S.A. echa en falta, máxime cuando, como es obvio, los actores también intentaron la preceptiva conciliación previa en sede administrativa (ver hecho probado sexto de la resolución impugnada, que no es atacado).

CUARTO.- Por si esto fuera poco, aunque efectivamente tal trámite preprocesal, pese al carácter individual de las acciones ejercitadas, fuera imprescindible, y los recurrentes lo hubiesen soslayado por completo, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.004 , recaída en función unificadora, y con cita de la de 17 de febrero de 2.003, también unificadora, a cuyo tenor: "(...) la carencia de contenido casacional de estos recursos se debe a que no pueden ampararse en el citado art. 205 porque el 'supuesto fondo' no tiene encaje ni en los apartados a) y b) de dicho artículo, pues no afecta a la jurisdicción, a la competencia o a la inadecuación de procedimiento, ni tampoco está comprendida en el apartado c), al no tratarse de normas reguladoras de la sentencia, ni del quebrantamiento de forma esencial del juicio, pues dicho trámite previo ante la Comisión no es forma esencial del juicio sino, en su caso, procedimiento anterior a éste y su omisión o cumplimiento defectuoso no ha podido ser determinante de una indefensión", criterio que es plenamente extrapolable al artículo 191 de la Ley Adjetiva Laboral , de lo que se sigue que el óbice procesal que la empresa suscita en su escrito de contrarrecurso haya de decaer.

QUINTO.- Abordando ya el examen del recurso sometido a nuestra consideración, el motivo inicial, encaminado, como dijimos, a denunciar errores in facto, pretende la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida. En él, la Juez a quo refleja los importes abonados a los demandantes por los conceptos de salario base, antigüedad y plus convenio durante el período de enero a marzo de 2.008, ambos meses inclusive, incluyendo también lo satisfecho en febrero de ese año como "atrasos revisión salarial", si bien, por mero error material, omite lo percibido por la Sra. Gracia en el de marzo de 2.008. La redacción que ofrecen los actores, tras plasmar lo que cobraron aquellos meses sin incluir, eso sí, los atrasos a que antes nos referimos, señala también lo que deberían haber percibido por tales conceptos retributivos "de aplicarse la subida salarial que marca el Convenio, una vez depurada la masa salarial para 2.008 que asciende al 2,504% aplicable sobre todos los conceptos incluidos en la masa salarial bruta, sin aplicar compensación y absorción" (el subrayado es suyo), haciendo constar, a continuación, las diferencias -mensuales y totales- que, a su entender, resultan a su favor, y que, como antes dijimos, son inferiores a las inicialmente solicitadas, salvo en el caso de la Sra. Guadalupe , por lo que para ésta la petición se contrae a la primigenia de 111,76 euros. Se basa esta petición novatoria en los documentos que figuran a los folios 149, 150, 166, 170, 174, 178, 182 y 183 de autos. La misma tiene que correr suerte adversa.

SEXTO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de la necesaria literosuficiencia, habida cuenta que: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

SEPTIMO.- Pues bien, aparte de que la redacción propuesta encierra el resultado de una valoración que es ajena al cauce procesal elegido, la supresión que se insta de lo que los actores lucraron en febrero de 2.008 en concepto de atrasos derivados de la desviación del Indice de Precios al Consumo (IPC), esto es, por el diferencial a 31 de diciembre de 2.007 entre el IPC real y el previsto, provocaría, de accederse a ella, un patente error en los cálculos relativos a las diferencias habidas el mes anterior, o sea, enero de 2.008, desde el mismo momento que aquel abono global incluyó también la regularización correspondiente a este mes de enero. Por ello, las diferencias que se piden en relación con enero de 2.008 superan con creces las de los otros dos meses objeto de reclamación. En todo caso, ya la Magistrada de instancia abordó esta cuestión en el fundamento cuarto de su sentencia, en donde, si bien de modo difícilmente comprensible en alguno de sus pasajes, llega, empero, a una clara conclusión en cuanto al montante de las diferencias salariales producidas durante los meses de constante cita.

OCTAVO.- En tal sentido, razona que: "(...) En el supuesto de estimarse la demanda, las diferencias postuladas no son correctas. Los actores han percibido las cantidades que se reflejan en el Hecho Probado 3º, y si se considera que no debe aplicarse la absorción las cantidades que corresponden a los actores se calculan partiendo del salario de enero de 2008, en el salario de febrero se aplica la revisión salarial por el diferencial del I.P.C. del año 2007 (1,9%). El salario de enero del 2008 se divide por 1,029 (el 2,9% se incrementa provisionalmente en el año 2007), se multiplica por 1,048, se actualiza el sueldo con el 4,2% del I.P.C. real del año 2007 más 0,6% de diferencial sobre I.P.C. del Convenio, una vez actualizado el sueldo del año 2007, se abonará en febrero del año 2007 (sic, por 2008) a cada actor los atrasos correspondientes al año 2007 (12 mensualidades más 2 pagas extraordinarias) más el mes de enero de 2008 (las negritas son nuestras), y con este cálculo correspondería a Dª Guadalupe 1.234,64 x 1,029 x 1,048= 1.257,44, marzo 1.257,44 x 1,02504= 1.288,92, cada mes reclamado se adeudaría 31,48 euros. Para Dª Rosario , con este mismo cálculo, la diferencia por cada mes es de 31,48 euros; para Dª Asunción es de 62,22 euros; para Dª Gracia es de 93,48 euros; para D. Alonso es de 92,31 euros". Hacer notar, finalmente, que en el caso de los tres últimos las diferencias salariales que se sientan en el fundamento transcrito corresponden al período total a que se contrae su reclamación -tres meses-, en tanto que son mensuales en el de las dos actoras citadas en primer lugar.

NOVENO.- Dicho esto, como quiera que ambas partes coinciden en que el incremento retributivo en la empresa para 2.008, una vez depurada convenientemente la masa salarial, quedó cifrado en un definitivo 2,504 por 100, los cálculos que lucen en las nóminas virtuales confeccionadas por la demandada, que obran en su ramo de prueba a los folios 166, 170, 174, 178 y 182 de autos, revelan lo acertado de la conclusión expuesta, de lo que se sigue que este primer motivo no pueda prosperar, por cuanto que la tesis que en él se hace valer parte de una remuneración satisfecha por el mes de enero de 2.008 que no se ajusta a la realidad, al no haber tomado en consideración la porción que para la regularización de ese mes se incluyó en los atrasos abonados en la nómina del siguiente, y sin que, por otra parte, haya el menor inconveniente en completar el hecho probado discutido con la adición de lo percibido por la Sra. Gracia en marzo del pasado año, dato que en nada altera la problemática planteada.

DECIMO.- El motivo que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, postula la adición de un nuevo ordinal a la versión de lo sucedido, conforme al cual: "Por el demandante D. Alonso se consultó a la Comisión Mixta del Convenio, el 23.4.2008 , sobre si era posible la absorción en cualquiera de los conceptos salariales, a la hora de aplicar la subida para el año 2008, ya que la empresa Laboratorios Alter S.A. la había realizado a varios trabajadores disminuyendo el plus Convenio, habiendo tenido de esa manera una subida del 0%. En el acta de la Octava Sesión de la Comisión Mixta del XV Convenio General de la Industria Química, sesión celebrada el día 21.5.2008 , se estableció en la Resolución a la consulta planteada lo siguiente: '7.- Escrito presentado por un miembro del Comité de Empresa de LABORATORIOS ALTER S.A. Debatida la Consulta la Comisión Mixta entiende, como ya ha hecho en otras ocasiones, que el Convenio General de la Industria Química opera con el concepto de Masa Salarial Bruta y no contempla la compensación y absorción, siendo los incrementos y revisiones que se establecen para cada año de aplicación automática y obligatoria en las empresas, pudiendo dejar de aplicarse únicamente en los supuestos de descuelgue salarial regulados en el artículo 35 y, todo ello, con independencia de que los salarios de todos o algunos de los trabajadores sean superiores a los SMG establecidos en el artículo 32 . Por ello, entiende la Comisión Mixta que no sería posible compensar y/o absorber los incrementos establecidos en el artículo 33 del Convenio Colectivo con el Plus Convenio existente en la empresa, al tiempo que se da por cumplido el trámite previo a la interposición de conflicto colectivo al que se refiere el Art. 89 del Convenio ", para lo que se ampara, esta vez, en los documentos que constan a los folios 67 y 68 a 71 de autos.

UNDECIMO.- Es cierto, como hace notar la empresa en su escrito de contrarrecurso, que el criterio de la Comisión Mixta de una norma convencional al interpretar determinado precepto de ésta no vincula a los órganos judiciales del orden jurisdiccional social, pudiendo, incluso, entrañar una extralimitación en sus atribuciones si, con la conclusión alcanzada, se reconocen derechos que no estuvieran previstos en el Convenio Colectivo de que se trate. En palabras de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.009 , dictada en función unificadora: "(...) no es menos verdad que la competencia de interpretación asignada a la comisión mixta no puede exceder de los límites lógicos de la hermenéutica, mediante la atribución a las disposiciones interpretadas de un significado que exceda de los términos acordados, incurriendo en 'modificación de las condiciones de trabajo pactadas' o en el establecimiento de nuevas normas'". Teniendo bien presentes los presupuestos anteriores, nada podemos objetar a la pretensión revisoria que nos ocupa, pues mal cabe cuestionar la conveniencia de que en la premisa fáctica de la sentencia combatida figuren los extremos que el motivo quiere incorporar a ella, los cuales se deducen sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de los documentos que le sirven de soporte, máxime cuando la consulta evacuada por la Comisión Mixta del Convenio General de la Industria Química en su reunió de 21 de mayo de 2.008 guarda, asimismo, relación con el óbice procesal esgrimido por la parte demandada en su escrito de impugnación, y todo ello en el bien entendido de que la aceptación de esta petición en modo alguno equivale al éxito del recurso.

DUODECIMO.- El tercer, y último, motivo, destinado ya a poner de relieve errores in iudicando, censura como infringido el artículo 33 del XV Convenio General de la Industria Química, en relación con la resolución de la consulta antes reseñada, adoptada, como vimos, por su Comisión Mixta en reunión de 21 de mayo de 2.008, acuerdo éste que, por carecer de naturaleza normativa directa, mal pudo vulnerar la sentencia en cuestión. Trae también a colación como conculcado el artículo 29.1 de la misma norma paccionada, en conexión con el 26.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo . Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en sostener que, una vez configurada la estructura salarial del personal incluido en el ámbito de aplicación de la expresada norma convencional, previsión a la que se dirige su artículo 29, la forma de calcular y aplicar los sucesivos incrementos salariales que disciplina el 33 impide, en este caso, que entren en juego los institutos neutralizadores de la compensación y la absorción establecidos con vocación de generalidad en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores. Nótese que según el hecho probado cuarto de la resolución recurrida: "A los actores se les ha aplicado la absorción y compensación por primera vez este año. La persona que tiene a su cargo a unos trabajadores los evalúa unilateralmente. A los actores se les ha evaluado y la empresa ha considerado negativa esa evaluación, y como medida provisional ha decidido aplicar la absorción y compensación". A su vez, la iudex a quo, partiendo de lo dispuesto en el artículo 29.1 del Convenio General de la Industria Química, fundamenta el signo desestimatorio de las pretensiones actoras en el escueto razonamiento que sigue: "(...) La absorción está prevista en el Convenio Colectivo y, por tanto, no puede estimarse la demanda". Desde luego, no es exactamente así.

DECIMOTERCERO.- Similar controversia a la actual fue examinada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su sentencia de 2 de noviembre de 2.004 (recurso nº 930/04 ), llegando a conclusión totalmente diferente de la que luce en la recurrida. En aquélla se razona que: "(...) Aplicando las anteriores premisas al supuesto analizado en las presentes actuaciones, se observa que, si bien el Convenio Colectivo General de la Industria Química no contiene una cláusula prohibiendo expresamente la absorción y compensación salarial, implícitamente sí la incluye al disponer en su artículo 33.I que los aumentos salariales pactados vendrán referidos, no al salario mínimo garantizado que el Convenio asigna a los trabajadores, en función del grupo profesional al que cada uno pertenezca (arts. 31 y 32), sino a la 'MSB de las empresas', es decir, a los salarios que ésta realmente viene abonando a sus trabajadores, con independencia de que los mismos sean superiores a los establecidos en el Convenio. Y en dicha Masa Salarial Bruta, que actúa como parámetro o base de referencia sobre la que aplicar los porcentajes de revisión y aumento salarial para los años (...), se incluye, incuestionablemente, la mejora salarial que la empresa venía satisfaciendo al trabajador, la cual reviste naturaleza de 'Complemento Personal' al no ser encuadrable en ningún otro de los conceptos retributivos listados en el artículo 33.I, apartado 1, del Convenio , sin que la calificación empresarial como 'absorbible' de dicha partida pueda imponerse a la voluntad de los sujetos negociadores del Convenio, que es norma de Derecho necesario y prima sobre la autonomía contractual [arts. 3.1 .b), 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores]".

DECIMOCUARTO.- No comparte la empresa el criterio expuesto, ya que, a su entender, una cosa es la forma de calcular y aplicar después los aumentos retributivos a que se refiere el artículo 33 de la norma pactada, que siempre han de girar sobre todos los conceptos que integran la masa salarial bruta, la cual incluye tanto las retribuciones salariales de todo el personal en plantilla, entre las que se encuentran el salario base, el plus convenio, el complemento personal y la antigüedad, cuanto otros conceptos económicos, y otra cosa, bien dispar, es "que no pueda absorberse o compensarse dicho incremento" a la hora, añadimos nosotros, de su proyección individual. Este motivo debe prosperar, haciendo abstracción, incluso, de la doctrina que luce en la sentencia de suplicación antes transcrita en parte, atinente a una mejora salarial que fue equiparada al denominado complemento personal. Lo acontecido en el caso de autos es que los incrementos salariales de los trabajadores para 2.008, una vez seguido el procedimiento de depuración dispuesto en los apartados I y II.1º del artículo 33 del Convenio General de la Industria Química, fueron compensados en su totalidad o, si se prefiere, absorbidos por la empresa a costa del plus convenio que aquéllos venían percibiendo, concepto este último que dicha norma colectiva contempla de manera expresa como un componente más de la estructura salarial del personal incurso en su ámbito de afectación, por lo que tal forma de proceder no es correcta. Nos explicaremos.

DECIMOQUINTO.- El artículo 29.1 del Convenio General, referido a la estructura salarial de su personal, prescribe, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "Las retribuciones del personal comprendido en este Convenio estarán constituidas por el salario base y los complementos del mismo. El salario base es el SMG de cada Grupo Profesional. Para ello, se podrá proceder a la absorción que sea necesaria del Plus Convenio. Las cantidades que excedan de dicho SMG, si las hubiere, serán Plus Convenio hasta un límite, salvo pacto en contrario, del 35 por 100 del SMG correspondiente, de modo que el Plus Convenio exprese conceptos de retribución general para todos los trabajadores de un mismo Grupo Profesional. Cualquier cantidad que se perciba en jornada ordinaria y a actividad normal, distinta a estos dos conceptos (SMG y Plus Convenio) y a los pluses de antigüedad, turnicidad, nocturnidad, peligrosidad y toxicidad, complemento de puesto de trabajo, constituirá el complemento personal del trabajador, integrante a todos los efectos de la Masa Salarial. No se podrá establecer un complemento personal mientras no se agote el Plus Convenio hasta el mencionado tope. Alcanzar el mencionado Plus Convenio de cada Grupo Profesional será objetivo preferente de la parte de la reserva de la Masa Salarial destinada al ajuste de abanicos salariales". En suma, el plus convenio, por mucho que la norma pactada no determine específicamente su cuantía en atención a los ocho grupos profesionales existentes, sino que sólo establece su límite cuantitativo máximo, equivalente, como expusimos, al 35 por 100 del salario mínimo garantizado (SMG), es parte integrante de la estructura salarial de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, viniendo de este modo a complementar los importes del SMG regulados en el artículo 32 .

DECIMOSEXTO.- Tales previsiones fueron objeto de examen por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que entonces se recogieran con idéntico alcance normativo en el artículo 28 del XII Convenio General. En este sentido, la sentencia de la citada Sala del Alto Tribunal de 19 de marzo de 2.001 , dictada en casación ordinaria, señala que: "(...) ha de analizarse entonces el artículo 28 del Convenio antes transcrito y de su tenor literal cabe extraer una primera conclusión, como es la de que todo su contenido, los dos números de que consta, están íntimamente relacionados, constituyen un conjunto de interpretación no separable. En el primero de ellos se viene a recoger todo el sistema retributivo refundido en un proceso que se inicia en el Convenio General de la Industria Química de 1979 , en el curso del que se fueron adhiriendo al mismo otros Convenios de ámbito inferior, simplificándose la compleja estructura salarial existente, como resultado de esas incorporaciones de colectivos con retribuciones muy diversas, en el artículo 28 cuya legalidad ahora se examina, con el establecimiento de un salario base que es el mínimo garantizado (SMG) para cada grupo profesional, aplicable también a los trabajadores de nuevo ingreso. Al propio tiempo se procede a la absorción en la porción que en cada caso sea necesaria del plus convenio de forma que 'las cantidades que excedan de dicho SMG, si las hubiere, serán plus convenio hasta un límite, salvo pacto en contrario, del 35% del SMG correspondiente', buscando así conceptos retributivos generales para cada grupo profesional, con lo que se trataba de homogeneizar los distintos y complejos sistemas anteriormente existentes, tal y como se desprende del propio número 1 del referido artículo 28 ".

Se trató, pues, de una compleja y antigua labor de refundición ordenada a la homogeneización de las estructuras retributivas existentes con anterioridad en otros marcos convencionales de ámbito distinto, única fase en que los sucesivos Convenios Generales hacen méritos a la posibilidad de absorber el plus convenio que se viniera percibiendo, figura que, por cierto, no vuelve a mencionarse una vez llevada a cabo la definitiva configuración y determinación de la nueva estructura salarial o, en otras palabras, tras quedar fijados el salario base o mínimo garantizado del grupo profesional al que pertenezca el empleado, el plus convenio resultante y, en su caso, el complemento personal que pudiese venirle atribuido.

DECIMOSEPTIMO.- La pregunta, entonces, es ésta: ¿si el aumento retributivo anual del personal sujeto al Convenio General de la Industria Química gira sobre la masa salarial bruta de toda la plantilla, y ésta la componen, entre otros muchos conceptos económicos, el salario base y el plus convenio, puede el importe del incremento resultante compensarse y absorberse en su proyección individual a costa del plus convenio, que, como expusimos, trae causa de igual fuente normativa? La respuesta necesariamente, debe ser negativa. Una pacífica jurisprudencia interpretativa de las instituciones neutralizadoras examinadas -así, a modo de ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.998 , asimismo unificadora-, tiene declarado que: "(...) la figura de la compensación y la absorción, actualmente recogida en el precepto citado del Estatuto de los Trabajadores, pero con tradición muy arraigada en nuestro sistema jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en el año 1963, siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario".

DECIMOCTAVO.- Añade luego esta sentencia que: "(...) La empresa demandada lo que hacía era neutralizar con el concepto salarial 'comisiones' lo que los trabajadores tenían derecho a percibir por el concepto 'plus convenio', aplicando la compensación a dos conceptos salariales regulados en el mismo pacto colectivo. Con ello lo que estaba haciendo realmente era infringir las previsiones contenidas en el pacto regulador, haciendo ineficaz la fuerza vinculante que en cualquier caso tiene conforme a lo previsto en el artículo 37 de la Constitución y los artículos 1091 y sgs. del Código Civil , ya que si el pacto se suscribió y previó el abono de los dos conceptos salariales conjuntamente, deviene completamente contrario a derecho que la empresa compense un concepto con el otro como hacía".

DECIMONOVENO.- Otro tanto sucede en el caso enjuiciado. La naturaleza jurídica del plus convenio, concepto remuneratorio que -insistimos- constituye un componente más de la estructura salarial de la norma colectiva de aplicación, sistema que, por otra parte, debe considerarse en este caso más que consolidado por la notable antigüedad que ostentan todos los demandantes, impide que los incrementos retributivos acordados para 2.008 puedan compensarse y absorber su importe con el del plus de constante mención. En definitiva, el aumento salarial pactado por los negociadores para aquel año, una vez efectuadas las operaciones a que se refiere el artículo 33 del Convenio General de la Industria Química, no puede ser compensado y absorbido hasta quedar totalmente neutralizado con cargo al plus convenio, concepto que proviene de igual fuente normativa que el aumento que, finalmente, resultó contrarrestado. La tesis de la empresa, llevada hasta sus últimas consecuencias, conduciría a situaciones ciertamente absurdas, convirtiendo el Convenio estudiado en norma claramente regresiva y, por ello, contraria a la finalidad que debe presidirla. Si fuera como la misma defiende, y cupiese compensar y absorber los sucesivos incrementos salariales anuales a costa del plus convenio hasta la total desaparición de éste, lo que, en función de la cuantía que viniera percibiéndose por dicho concepto, podría suponer, sin duda, una prolongada congelación salarial, tal forma de actuar, al implicar un cambio en el sistema de remuneración de los trabajadores afectados, llegaría a entrañar una modificación sustancial encubierta de las condiciones del contrato de trabajo ex artículo 41.1 d) del Estatuto Laboral , ayuna, además, de la necesaria justificación objetiva, lo que no podemos admitir. El hecho de que el salario base sea el único garantizado con carácter mínimo para cada grupo profesional en modo alguno equivale a que el plus convenio e, incluso, el complemento personal si es que existe, sean conceptos salariales superadores del marco convencional de referencia, que expresamente los contempla, sin que, por ende, sean susceptibles de compensación y absorción.

VIGESIMO.- Abunda en cuanto se deja razonado el contenido del párrafo primero del artículo 33.II.2º del propio Convenio General, precepto que regula la aplicación del incremento salarial una vez deducida la reserva, y a cuyo tenor: "En el año 2007 la empresas utilizarán el 2,32 por 100 de la MSB (o la cantidad correspondiente en los años 2008 y 2009) depurada y homogeneizada para incrementar de manera directamente proporcional el salario total, exceptuando antigüedad y Complemento de Puesto de Trabajo de cada trabajador percibido a actividad normal en razón de la función o puesto de trabajo que desempeñe en la empresa" (las negritas son nuestras), mandato cuyo carácter incondicionado en lo que atañe a la subida del salario total de cada empleado, salvo la antigüedad y el complemento de puesto de trabajo, revela el desacierto de aplicar las figuras de la compensación y absorción al proyectar individualmente el aumento resultante. Cuanto antecede explica la contundencia de la respuesta dada en 21 de mayo de 2.008 por la Comisión Mixta del Convenio a la consulta planteada por uno de los actores, según la cual "no sería posible compensar y/o absorber los incrementos establecidos en el artículo 33 del Convenio Colectivo con el Plus Convenio existente en la empresa", conclusión que este Tribunal comparte y que no implica exceso alguno respecto de lo pactado por los negociadores de la norma.

VIGESIMO-PRIMERO.- En suma, este motivo de censura jurídica debe acogerse y, con él, el recurso, si bien sólo en parte, pues las sumas a reconocer como diferencias salariales de los meses de enero a marzo de 2.008, ambos inclusive, no pueden ser otras que las que derivan del fundamento cuarto de la sentencia de instancia, y sin que, por otra parte, haya lugar al recargo por mora que también se pide debido al acogimiento parcial de la demanda rectora de autos y, a su vez, al carácter razonablemente litigioso de la controversia material traída al proceso. Lo anterior, al igual que la condición laboral con que litigan los recurrentes, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto de forma conjunta por DOÑA Guadalupe , DOÑA Rosario , DOÑA Asunción , DOÑA Gracia y DON Alonso , contra la sentencia dictada en 23 de octubre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID, en los autos núm. 587/08 , seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra la empresa LABORATORIOS ALTER, S.A., en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, a la empresa demandada a que abone a cada uno de los actores las sumas que siguen, en concepto de diferencias salariales producidas en el período que se extiende de enero a marzo de 2.008, ambos meses inclusive: a Doña Guadalupe , 94,44 euros (NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS); a Doña Rosario , 94,44 euros (NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS); a Doña Asunción , 62,22 euros (SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS); a Doña Gracia , 93,48 euros (NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS); y por último, a Don Alonso , 92,31 euros (NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS), absolviendo a la sociedad recurrida del resto de pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 1219 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.