Sentencia Social Nº 585/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 477/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0035598
Procedimiento Recurso de Suplicación 477/2015
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 844/14
RECURRENTE/S: D. Florian
RECURRIDO/S: CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE
MADRID
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a siete de septiembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 585
En el recurso de suplicación nº 477/2015 interpuesto por la Letrada Dª Mª CONCEPCION ARRANZ
PERDIGUERO en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 23 DE MARZO DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 844/14 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Florian contra, CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE MADRID en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE MARZO DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Florian contra COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES), debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, comenzó a prestar servicios para el organismo demandado el 1 de diciembre de 2002, como personal laboral fijo, con la categoría de Técnico Auxiliar, y percibiendo una retribución mensual de 1.208,06 euros. La relación laboral del demandante procedía de una excedencia por incompatibilidad, reingresando mediante Resolución 2878/2011, con efectos de 16.05.11, prestando servicios en el Centro Ocupacional 'Ángel de la Guarda'. (Dto. 1 de la demandada)

SEGUNDO.- El demandante estaba en situación de baja por incapacidad temporal desde el 25 de marzo de 2011, incorporándose a su puesto de trabajo el 9 de enero de 2012. Se emitió el alta médica con efectos de 27/12/11, según resolución del INSS, con fecha registro de salida de 20/12/11. (dto. 2 folio 1 de la demandada).



TERCERO.- Por Resolución del INSS, se le reconoce al actor, nueva baja por incapacidad temporal por recaída, desde el 11 de enero de 2012, pasando desde esa fecha al control y pago directo del INSS (dto. 2 folio 2 de la demandada), reconociéndosele por resolución del citado organismo el 8 de mayo de 2012, prestación de incapacidad permanente total, con efectos económicos de 19 de abril de 2012 (dto. 3 de la demandada), siendo la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría la de 1 de mayo de 2013.



CUARTO.- Con fecha 27 de mayo de 2013, por el INSS; se comunica al organismo demandado, que se había procedido a revisar la situación del demandante, declarándole no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, oficio que se recibe en la CAM el 30 de mayo de 2013. Lo cual se comunico dejando mensajes de voz en su teléfono

QUINTO.- En fechas 3 de junio de 2013, 5 de junio de 2013, y 7 de junio de 2013, se envían telegramas al domicilio del demandante para que se incorpore a su puesto de trabajo, telegramas que no recoge el actor, tras los avisos dejados por el servicio de correos en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, y que el actor, no acude a recoger. También se intento notifica el 3 de junio de 2013 en la AVENIDA000 NUM000 de Fuenlabrada, donde el actor, era 'desconocido' y no se entrego el telegrama. El día 5 de junio se intento notificar en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, donde se dejo aviso, estando el domicilio cerrado, según el servicio de correos.



SEXTO.-Con fecha 13 de junio de 2013 se dicta resolución por la CAM en la que se acuerda, declarar la renuncia tacita del actor a su puesto de trabajo, con fecha de efectos 17 de junio de 2013 SEPTIMO.- La resolución de 13 de junio de 2013, fue recepcionada por el demandante en fecha 26 de junio de 2014, en el domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid, que es el que figura en esta demanda. Junto con la citada resolución, se comunicaba al actor, que no se accedía a su solicitud de cambio de puesto de trabajo, solicitud que presento el demandante el 21 de mayo de 2014 y que reitero el 10 de junio de 2014 y a la que se contesto el 23 de junio de 2014. También se notifico al demandante a través de burofax de fecha 18 de julio de 2013, que no fue entregado y se dejo aviso por el servicio de correos, en la dirección indicada.

OCTAVO.-La dirección de la C/ DIRECCION001 nº NUM001 , de Madrid, es la que figura en la base de datos de la demandada, y es la que figura en su DNI. La dirección de la AVENIDA000 NUM000 de Fuenlabrada, es la que figura en los partes de confirmación de IT y en el contrato de trabajo de fecha 25/11/12 la dirección de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , es la que el actor indica en una solicitud de valoración clínica para el puesto de trabajo, en Mayo de 2011 y la que figura en la solicitud de fecha 19 de junio de 2013.

NOVENO.- No consta que la parte demandante ostente cargo representativo o sindical alguno.

DECIMO.- Se presento reclamación previa el 18 de junio de 2014 y el 15 de julio de 2014.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 2 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por el actor en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre despido, de signo desestimatorio, que se plantea a través de ocho motivos, de los que seis se destinan a revisiones fácticas y los restantes a la censura jurídica, amparados, respectivamente, en los apartados b ) y c) del art.

193 de la LRJS .



SEGUNDO .- La primera pretensión revisora se refiere al salario declarado en el ordinal primero, que el recurrente cifra en 1.517,16 euros, frente al reflejado en sentencia, 1.208,06 euros mensuales. Conforme a reiterada jurisprudencia, la retribución computable para el cálculo de la indemnización y, en su caso, salarios de trámite, derivados del despido es la que el trabajador percibía cuando este se produjo, y en concreto, aquella abonada en el mes inmediatamente anterior al mismo. En el presente caso, la relación laboral se extinguió el 17 de junio de 2013, según señala el hecho probado sexto, por lo que es esta la fecha que de principio debería de tenerse en cuenta para determinar el salario computable, si bien concurre la circunstancia de que el demandante se encontraba en situación de IT desde el 11-1-2012 (ordinal tercero). El salario aducido por este se refiere al que viene establecido para el año 2014 por la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid (BOCAM de 31 -1 2014) aportándose al proceso por la parte demandada recibo salarial (folio 141 de los autos) de junio de 2011, en el que consta salario bruto de 1.595,46 euros, estimándose en consecuencia el motivo sobre el importe que el recurrente cifra.



TERCERO .-Seguida se propone para el ordinal cuarto redacción alternativa a cuyo tenor ' Con fecha 24 de mayo de 2013 por el INSS se emite oficio por el que se declara que el demandante no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente. Dicho oficio se recibe por la comunidad de Madrid el día 30 de mayo de 2013. Lo cual se comunicó dejando mensajes de voz en su teléfono.

Al demandante se le intentó notificar dicho oficio el 30 de mayo de 2013 sin efecto, dejándole aviso que pasó a retirar el mismo a la oficina de correos el día 13 de junio de 2013.' En la prueba documental que se cita como soporte del motivo-folios 68 a 71-consta como dato acreditado que la resolución del INSS dictada en expediente de revisión de incapacidad permanente, 24-5-2013, fue notificada al actor el 13-6-2013, estimándose la modificación interesada por su evidente relevancia para el fallo.



CUARTO .- A continuación se solicita quede como nuevo ordinal añadido, el cuarto bis, que ' Con fecha 10 de julio de 2013 el demandante presentó reclamación previa frente al INSS contra la Resolución de fecha 24 de mayo de 2013 que fue estimada por el INSS volviendo a reconocer la incapacidad permanente total con fecha de efectos económicos 1 de junio de 2013.' Consta tal antecedente en autos (folios 72 y 73) y así ha de quedar reflejado, ante su eventual influencia en el fallo.



QUINTO.- Como texto alternativo al ordinal sexto, se propone el que sigue, ' Con fecha 14 de junio de 2013 se dicta resolución por la CAM en la que se acuerda, declarar la renuncia tácita del actor a su puesto de trabajo con fecha de efectos 17 de junio de 2013. Dicha resolución fue notificada el 17 de junio de 2013 al Director del Centro Ocupacional Angel de la Guarda, Don Cecilio '.

Aunque en la prueba documental a la que se remite el actor se constate la comunicación referida, el dato es irrelevante para el objeto del proceso y el fallo.



SEXTO .- Se solicita a continuación que el ordinal séptimo quede redactado del siguiente modo. '' Con fecha 26 de junio de 2014 se le notifica al demandante resolución de fecha 23 de junio del 2014 por la que se le comunica que no se accede a la petición de cambio de puesto de trabajo porque desde el 17 de junio de 2013 la resolución nº 2995/2013 de 14 de junio declaró extinguida la relación laboral con el Servicio Regional de Bienestar Social. La resolución de fecha 23 de junio de 2014 es recepcionada por el demandante en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid que es el que figura en esta demanda.

La solicitud de cambio de puesto de trabajo la presentó el demandante el 21 de mayo de 2014 y la reiteró el 10 de junio de 2014.

El 18 de julio de 2013 se intentó notificar al demandante la resolución 2994/2013 mediante burofax que no fue entregado y se dejó aviso por el servicio de correos en la dirección indicada.' El antecedente así formulado deja constancia de aspectos irrelevantes para el pleito, cuyo único y exclusivo objeto es determinar si la relación laboral que medió entre las partes se extinguió por despido o en virtud de demisión voluntaria del actor, todo ello sobre hechos acontecidos entre el 27 de mayo de 2013 (fecha de revisión por el INSS de la incapacidad permanente inicialmente reconocida al actor) y el 13 de junio de dicho año, en que se acordó tal extinción.

SÉPTIMO.- Finalmente se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el undécimo, con este texto.

' El 14 de junio de 2013 el demandante causa incapacidad temporal por enfermedad común y presenta este parte al organismo por registro el día 18 de junio de 2013. Permanece en situación de incapacidad temporal hasta septiembre de 2014, fecha en el que se le reconoce por el INSS la incapacidad permanente total.' El antecedente consta en la documental que se cita, siendo relevante para el fallo, como seguidamente se explicará.

OCTAVO.- En el primer motivo jurídico se invocan como infringidos los arts. 49, d ), 55 y 56 del ET , y 63 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid. Para abordar los puntos esgrimidos en el presente motivo han de valorarse como circunstancias de interés que el actor fue declarado incapacitado permanente total por resolución del INSS el 8-5-2012, declaración que se revisó por la Entidad Gestora el 24-5-2013 dejándola sin efecto. Esta resolución fue notificada al interesado el 13 de junio de 2013, quien al día siguiente inició período de IT, con parte de baja que notificó a la empresa, así como los siguientes de confirmación, hasta que fue de nuevo declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos de 1-6-2013. Del relato fáctico de la sentencia de instancia, con las modificaciones estimadas, no cabe considerar como causa de la extinción del contrato la decisión del actor mostrada con tal finalidad, pues las comunicaciones frustradas referidas en el ordinal constituyen dato carente de virtualidad para dar por concurrente el supuesto del art. 49.1, d) del ET , que la sentencia recurrida aplica, siendo por el contrario atribuible a la empresa el acuerdo de extinguir el contrato en el entendimiento de que el demandante desoyó, eludiendo hacerse cargo de aquellas, los requerimientos para que se reincorporara al trabajo.

En este punto específico, ha de recordarse que para declarar como causa extintiva la dimisión voluntaria del trabajador, según sostiene la demandada, se precisa, como señala la STS de 21-11-2000 (rec. 3462/1999 ) '(...) una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita : comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [ RCL 1944, 274 y NDL 7232] , art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Para la admisión de la causa que la sentencia de instancia declara como determinante del contrato de trabajo, se precisaría prueba demostrativa de que el actor rechazó las aludidas comunicaciones, mediante la negativa a hacerse cargo de las mismas, pues la remitida por el INSS, notificándole que no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad, tampoco se le pudo comunicar de forma ordinaria, tal y como así consta en prueba documental aportada al proceso.

En consecuencia, la decisión de la empresa demandada acordando extinguir la relación laboral por renuncia tácita, con efectos de 17-6-2013, supone despido improcedente, ex arts. 55.4 del ET y 108.1 de la LRJS , con los efectos legales del art. 56 del ET y 110.1 de la LRJS .

NOVENO .- Se alega infracción del art. 10 del Convenio Colectivo antes referido, según el cual 'La Comunidad de Madrid optará obligatoriamente por la readmisión, en los supuestos de despido disciplinario de personal fijo que sea declarado improcedente por sentencia firme de la jurisdicción competente'. Este precepto, como otros con análoga disposición contenida en convenios colectivos, se ha interpretado por la jurisprudencia en los términos que, por ejemplo, quedan expuestos en la STS de 4-12-2014 (rec. 3086/20139 Esa doctrina ha sido reiterada en otras sentencias de esta Sala como las STS/4ª de 21 abril 2010 (rcud.

1075/09 ), 11 mayo 2010 (rcud. 1614/09), 4 noviembre 2010 (rcud. 88/10), 23 abril 2012 (rcud. 3533/11), 11 julio 2012 (rcud. 4157/11) y 22 marzo 2013 (rcud. 841/11) y, más recientemente, por las STS/4ª/Pleno de 18 julio 2014 (rcuds. 1119/2013 , 1428/2013, 1429/2013, 1616/2013, 1618/2013 y 1861/20913) en las que se reitera que 'una interpretación lógico-sistemática del precepto convencional al que nos referimos determina que lo allí dispuesto solamente es de aplicación a los despidos disciplinarios improcedentes, que son los únicos a los que en puridad puede aplicarse el referido calificativo, por mas que cualquier otro cese o extinción del contrato que no encuentre una justificación jurídica adecuada deba ser combatida también por el cauce procedimental establecido para el despido disciplinario (...) lo que nos lleva a concluir que la acción solo se confiere al trabajador cuando el cese obedece a causas disciplinarias y el despido se califica de improcedente, pero no cuando la decisión extintiva obedece a razones ajenas a la comisión de una falta muy grave, pues la propia literalidad del precepto pactado -primera regla interpretativa- , en relación con su ubicación, indica que esa fue la intención de quienes lo convinieron ( art. 1281 del Código Civil ), y el adverbio 'siempre' no se refiere por tanto a cualquier clase de despido que haya sido declarado improcedente, sino a los despidos improcedentes que se produzcan dentro del ámbito disciplinario donde se ubica el precepto convencional '.

DÉCIMO .- Si la demandada optara por la indemnización, esta se calculará conforme a la regla del art. 56.1 del ET y la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , sobre un salario diario de 49,87 euros (1.517,16x12:365) y antigüedad de 1-12-2002. En ningún caso se pueden devengar salarios de tramitación, al haber causado el demandante baja por IT el 11-1-2012, sin prestación efectiva de servicios desde entonces.

De optarse por la readmisión y habiéndose reconocido al actor en incapacidad permanente total, se aplicarán las previsiones del art. 63 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, para los supuestos en que el trabajador se encuentre en dicha situación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Florian contra sentencia dictada el 23-3-2015 por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid , en autos 844/2014, y con revocación de la misma, estimamos la demanda y declaramos improcedente el despido del actor, por lo que condenamos a la Comunidad de Madrid a readmitirle en su mismo puesto y condiciones de trabajo o, a elección de este Organismo, abonarle indemnización de 21.256,71 euros, sin salarios de trámite. La referida opción habrá de hacerse ante la Secretaría de la Sala en plazo de cinco días desde que la sentencia se notifique, entendiéndose que de no hacer manifestación alguna, se ha optado por la readmisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 477/2015 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 477/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.