Sentencia SOCIAL Nº 585/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3176/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00585/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000085
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003176 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Domingo
ABOGADO/A: JUAN FRANCISCO CASERO LAMBAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL
PUERTO DE GIJON SAGEP
ABOGADO/A: ARMANDO DÍAZ GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 585/2018
En OVIEDO, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003176/2017, formalizado por el LETRADO D. JUAN F. CASERO
LAMBAS en nombre y representación de D. Domingo , contra la sentencia número 373/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019/2017, seguidos
a instancia de D. Domingo frente a SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS
DEL PUERTO DE GIJON SAGEP, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Domingo presentó demanda contra SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE GIJON SAGEP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 373/2017, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor suscribió contrato con la entidad demanda en fecha 1 de agosto de 2011 como gerente y de manera indefinida en virtud de contrato de alta dirección. Se pactaba una retribución fija de 50.000 euros anuales en 14 pagas así como un plus de productividad cuya percepción quedaría sujeta al efectivo cumplimiento de unos objetivos pactados con la presidencia a principio de cada anualidad y cuyo importe podría ascender a 15.000 euros anuales. Se le abonaron desde diciembre de 2015 hasta octubre de 2016 un plus de productividad de 535,72 euros mensuales, en 14 pagas. Para la extinción el contrato se preveía la posibilidad de que el empresario lo extinguiese por cualquiera de las causas establecidas en la ley y para el caso de improcedencia una indemnización de 7 días de salario por año de servicio.

2º.- La sociedad anónima de gestión de estibadores del puerto de Gijón, en adelante SAGEP, es una entidad mercantil que surge de la adaptación de la sociedad estatal de estiba y desestiba del puerto de Gijón.

La sociedad se rige por la Junta General de accionistas y el consejo de administración. El consejo de administración, nombrado por la Junta General, es el órgano encargado de administrar y dirigir la sociedad, asumiendo la dirección y representación con plenitud de facultades. De entre sus miembros nombrará un presidente que tendrá su representación 3º.- El consejo de administración en fecha 23 de septiembre de 2013 otorga poderes al aquí demandante, con el siguiente contenido: 'Representar con plena responsabilidad a la Sociedad en cualquier clase de actos, contratos y negocios del tráfico o giro de esta Sociedad, nombrar, remunerar y despedir persona, formación de plantillas y determinación de los deberes, atribuciones, fianzas, sueldos y gratificaciones, organizar, dirigir e inspeccionar la marcha de la Sociedad y sus operaciones, efectuar los actos y celebrar los contratos de todo orden, ya personales o reales, que sean necesarios o convenientes para la realización del objeto social, con excepción de los relativos a la adquisición, gravamen o enajenación de inmuebles, celebrar arrendamientos de cosas, obras y servicios, depósitos, seguros y transportes de todas clases, resolver sobre los negocios y operaciones del giro social, así como las adquisiciones de materiales y contratación de obras o suministros, gestionar las operaciones de crédito o préstamo que puedan convenir a la Sociedad, pero cuya formalización requerirá la previa aprobación del Consejo de Administración, concurrir a concursos y subastas y cualesquiera otras formas de contratación administrativa, presentar pliegos y hacer proposiciones, retirarlas o mejorarlas, constituir fianzas y depósitos, provisionales y definitivos, y retirarlos en su caso, aprobar o impugnar remates o adjudicaciones, ya sean aquellos concursos, subastas o contratos oficiales o particulares, hacer los cobros y pagos que fueran procedentes, reclamándolos en su caso de quien procediere, firmar libramientos y cobrar o percibir del Estado, provincia, Municipios, Entidades Autónomos o de cualquier otra entidad o de particulares cuantas cantidades deba percibir la Sociedad representada, librar, aceptar, endosar, ceder, intervenir, descontar, negociar, pagar, cobrar y protestar letras de cambio o cualesquiera otros documentos de giro o pago, retirar depósitos e imponerlos en la caja general o donde convenga a los intereses sociales, constituir y cancelar en la caja general o donde convenga a los intereses sociales, constituir y cancelar cuentas bancarias, corrientes y de ahorro, previo acuerdo del Consejo de Administración, seguir y disponer de ellas y de las que ya estuvieran abiertas a nombre de a Sociedad, solidariamente hasta el límite de 30.000 euros (150.000 en el caso de pago de nóminas, seguros sociales y retenciones fiscales), por medio de talones, cheques o mandatos de transferencia; disponer, extraer o transferir fondos de la Sociedad, solidariamente con el mismo límite de 30.000 euros (150.000 en el caso de pago de nóminas, seguros sociales y retenciones fiscales) en poder de bancos, incluso el de España o entidades de ahorro y realizar en cualesquiera banco, e incluso el de España o en otros establecimientos de crédito, cuantas operaciones bancarias interesen en la Sociedad; las precedentes funciones bancarias si superan la cantidad de 30.000 euros se realizarán mancomunadamente entre el Presidente del Consejo de Administración y el Director-Gerente, con excepción del pago de nóminas, seguros sociales y retenciones fiscales en cuyo caso el límite serán 150.000 euros, representar a la Sociedad ante los Juzgados y tribunales ordinarios y especiales, incluso juzgados de lo social y ante las oficinas, autoridades o corporaciones del Estado, Provincias, Municipios, Entidades Autónomas o ante cualquiera otra entidad u oficina pública o privada, instando cuanto a la Sociedad interese o interviniendo en toda clase de juicios, siguiéndolos por todos sus trámites, instancias y recursos, aún de casación y revisión o separarse de los mismos o de procedimientos seguidos con facultad para demandar, desistir, allanarse, contestar, transigir, recurrir, avenirse o no en conciliación y designar Letrados y Procuradores, apoderándolos con las facultades generales para pleitos y las demás procesales especiales que considere adecuadas; conferir poderes a personas determinados para actos concretos de los comprendidos en las anteriores facultades; y suscribir cuantos documentos públicos o privados requiera e ejercicio de estas facultades.

Apoderamiento especial y específico para solicitar de la Agencia Estatal e la Administración Tributaria la obtención del certificado digital clase 2CA, realizando APRA ello los trámites o actuaciones que fuesen precisas'.

4º.- En el ejercicio de sus funciones, el actor celebró contrato el 19 de marzo de 2012 para la mecanización del procedimiento de nombramiento gestión con la empresa SIP; suscribió carta al trabajador D. Marino para su reincorporación tras sentencia judicial en fecha 7 de junio de 2013; suscribió en fecha 1 de agosto de 2011 contrato con servicio de prevención ajeno con la entidad UNPRESALUD. Suscribió contrato con Autoridad Portuaria de Gijón para la ocupación de local en fecha 25 de noviembre de 2011; suscribió contratos de trabajo en representación de la entidad; aprobó trasferencias para el abono de las facturas a cuenta de la sociedad por importe de 18.743,01 euros en fecha 20 de mayo de 2013.

5º.- En fecha 21 de noviembre de 2013 recibe burofax comunicando el desistimiento con efectos el 23 de noviembre de 2016.

Percibe un finiquito consistente en plus de productividad de noviembre por importe de 410,72 euros, preaviso de 9.999 euros y desistimiento de 4.091 euros además de 32.262,90 euros de pagas extras además de salario base por los 23 días de noviembre de 643,95 euros; todos ellos brutos.

6º.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Domingo frente a SOCIEDAD DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PRUERTO DE GIJON S.A. (SAGEP) absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Domingo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- El accionante Domingo , comenzó a prestar servicios como gerente para la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Gijón el 1 de agosto de 2011 en virtud de contrato de trabajo indefinido de alta dirección suscrito en esa fecha, con periodo de prueba de seis meses.

El 21 de noviembre de 2016 recibió burofax de la empleadora comunicando el desistimiento con efectos del 23 del mismo mes y año, decisión impugnada por el trabajador mediante interposición de demanda en la que, afirmando el carácter ordinario de la relación laboral, solicitaba la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legalmente derivadas de dicha declaración, mas el abono de una cantidad de 8.982'13 euros que decía se le adeudaba.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón donde se celebró el correspondiente juicio y el día 20 de junio de 2017 se dictó sentencia desestimatoria por considerar la relación de alta dirección, y ajustada a derecho la cantidad que le fue abonada en el finiquito por plus de productividad.

Disconforme con esa resolución, se alza en suplicación la representación letrada del trabajador que insiste en las reclamaciones del escrito rector y pide la variación del fallo mediante varios motivos de recurso encaminados a la revisión de los hechos declarados probados y del derecho aplicado, con correcto y respectivo encaje procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LJS.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil demandada que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia, cuya confirmación solicita.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de formalización se inicia con tres motivos de recurso que se orientan a obtener la variación del relato histórico de la sentencia. Intenta hacer constar que la competencia en materia de contratación de personal es de la Junta General de Accionistas de la demandada y no del gerente proponiendo adicionar un apartado 2 al hecho probado tercero del siguiente tenor sustentado en la escritura notarial que obra unida al folio 258 de los autos: 'Conforme al artículo 23 de los Estatutos Sociales de la demandada 'es competencia exclusiva de la Junta General de Accionistas acordar la ampliación o reducción de la plantilla de trabajadores siendo el órgano competente para acordar la contratación del personal de la empresa cualquiera que sea su relación laboral, común o especial'. 'Según el artículo segundo de los Estatutos el objeto social de SAGEP es la gestión de la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores por ella contratados que estos demanden para el desarrollo de las actividades y tareas que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su plantilla.' La segunda petición comienza señalando que su objeto es adicionar 'que el consejo de administración y no el gerente era el órgano competente en múltiples materias que limitaban las del gerente'; para manifestar a renglón seguido 'Se propone la adición de los hechos probados que constan en actas fehacientes incorporadas a los autos' enumerando un total de 32 actas del consejo de administración que figuran en los documentos detallados en el escrito de formalización.

La última solicitud formulada con idéntico amparo procesal, ( art. 193 b) LJS) se dirige a incluir como hecho probado que el complemento salarial de 15.000 euros anuales se asignaba discrecionalmente por el consejo de administración proponiendo: 'Según Acta del Consejo de Administración de 24 de febrero de 2.014 ( f.348)es el consejo de Administración el que acuerda fijar unos objetivos generales (reducción de gastos, control de las jubilaciones, organización de cursos de formación y puesta en marcha del uso de equipos de protección Individual) que evidencia la falta de autonomía, no susceptibles de medición cuantitativa objetiva para la retribución variable del Gerente y según Acta del Consejo de Administración de 25 febrero 2015 (f.377), en el punto 11 (f.380) el Consejo acuerda valorar en un 75% el grado de cumplimiento de los objetivos del Gerente.

Según Acta del consejo de Administración de 23 marzo 2015 (f.385), en el punto 6 (f.388) el Presidente somete al resto de los consejeros una propuesta de objetivos del Gerente para el ejercicio 2015 y se aprueba por unanimidad sin indicar en acta sus términos, y según Acta de consejo de Administración de 8 marzo 2016 (f.426) y en el punto 8 (f.429) el consejo acuerda valorar en un 75% el grado de cumplimiento de los objetivos del Gerente y se acuerda ese abono sin motivar el acuerdo.' Resulta preciso recordar, en este punto, que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-y que en su examen sobre esos materiales, dispone de amplios márgenes de actuación solamente limitados por las reglas de la sana crítica.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados y obtener consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia. Su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -art. 193 b) del mismo texto legal.

Es constante doctrina la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1)que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que no se trate de una nueva valoración global del acervo probatorio.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el órgano judicial en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.



TERCERO.- Las consideraciones expuestas conducen al fracaso de los intentos revisores.

De antemano, todos se formulan desatendiendo requisitos esenciales para la admisibilidad de sus peticiones, adolecen de claridad en su planteamiento y suscitan dudas sobre el concreto tenor postulado.

El contenido del art. 23 de los estatutos sociales de la demandada (f. 258) que funda la solicitud encaminada a adicionar un apartado segundo al hecho tercero, no puede considerarse dato trascendente a los efectos de variar la parte dispositiva de la resolución y la concreción del objeto social de la entidad demandada que figura en el artículo 2 de dichos estatutos aún resulta mas irrelevante.

La redacción del epígrafe II no permite discernir si lo que propone es adicionar un nuevo hecho del tenor que señala inicialmente: 'que el consejo de administración y no el gerente era el órgano competente en múltiples materias que limitaban las del gerente' o si, como indica a continuación, lo que realmente solicita es la inclusión de tantos hechos probados, como actas fehacientes cita. En todo caso, el modo en que desarrolla la petición denota que lo que el recurrente pretende no es demostrar error en la apreciación de la prueba, sino discrepar de la valoración que a la misma ha dado el órgano judicial, lo que impide el éxito del motivo porque, acceder a lo solicitado con base en tan elevado número de documentos, equivaldría a sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora, a quien incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ) [ RTC 1994, 19] , por el personal e interesado de la parte recurrente.

La formulación del último intento revisor no solo participa de las deficiencias apuntadas de los que le preceden sino que, además, y pese a que el relato de hechos probados únicamente puede contener datos fácticos relevantes para decidir las cuestiones litigiosas (art. 97.2 LJS), utiliza argumentaciones jurídicas - inadecuadas en este motivo - que anticipan la decisión de la cuestión polémica y ponen de manifiesto la subjetividad que se trata de imponer.

En consecuencia, procede mantener en su integridad el relato fáctico de la resolución.



CUARTO.- A continuación, utilizando la vía prevista para el reproche sustantivo o de fondo que se ampara en el Art. 193 c) LRJS , procede a la censura jurídica mediante un motivo que consta de dos apartados distintos e independientes.

El primero denuncia infracción de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 17 de junio de 1993 , 3 de octubre de 2000 y 15 de setiembre de 2014 -parte de cuyos razonamientos transcribe en el escrito de formalización- que solo considera personal de alta dirección a los trabajadores que tengan atribuidos poderes autónomos inherentes a la titularidad de la empresa en decisiones fundamentales o estratégicas referidas a los objetivos generales y a la íntegra actividad, actuando con plena autonomía y responsabilidad circunstancias que, a su entender, no se dan en el supuesto examinado.

Para determinar la auténtica naturaleza de un contrato ha de estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes, por lo que la determinación del carácter de la relación no queda a su libre disposición, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas.

El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1 del Real Decreto 1.382/1.985 , se concierta con 'aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La doctrina del Tribunal Supremo representada, entre otras, en Sentencias de 4 de junio de 1999 ( RJ 1999 , 5067) ,12- septiembre-2014 (RJ 2014, 5549 ) o 6 marzo 2015 (RJ 20151013) ha venido interpretando los artículos 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , hasta configurar ese contrato en la siguiente forma: a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 (RJ 1990 , 1767) , 18-marzo-1991 (RJ 1991 , 1870) , 17-junio- 1993 -rcud 2003/1992 (RJ 1993, 4762) ). Requisito que " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ".

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 de un lado, por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad) y de otro, por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma).

c) En el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, el alto cargo ha de gozar de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente. Autonomía sólo limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa por lo que, normalmente, habrán de entenderse excluidos del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometidos a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 (RJ 1990 , 2065) , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 (RJ 1990, 5050) , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad en el marco de la empresa' ( SSTS/ Social 2-enero-1991 (RJ 1991 , 43) , 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 (RJ 1993, 4762 ) y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).



QUINTO.- En el supuesto que nos ocupa el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia da cuenta de los siguientes datos: - La relación de las partes litigantes se inició el 1 de agosto de 2011 mediante la suscripción de un contrato de trabajo indefinido denominado de 'alta dirección' por el que el trabajador comenzó a prestar servicios como gerente para la sociedad anónima demandada que surge de la adaptación de la sociedad estatal de estiba y desestiba del puerto de Gijón ( hechos probados primero y segundo).

- El 23 de setiembre de 2013 el consejo de administración de dicha mercantil otorgó al demandante los poderes que se detallan en el hecho probado tercero.

- El ordinal cuarto del relato fáctico describe alguna de las facultades ejercitadas por el demandante tales como la suscripción de contratos de variado objeto (de trabajo, de ocupación de un local con la Autoridad Portuaria de Gijón , de externalización de prevención de riesgos ...) o la aprobación de transferencias para abono de facturas a cuenta de la sociedad.

La Juzgadora de instancia -a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- analizó las pruebas aportadas a la luz de la doctrina jurisprudencial concluyendo que el vínculo contractual debe calificarse de alta dirección, y el recurso no proporciona argumentos concluyentes para desautorizar la convicción del órgano judicial.

En efecto, ostentaba poderes para: - Nombrar, remunerar y despedir personas, formación de plantillas y determinación de los deberes, atribuciones, fianzas, sueldos y gratificaciones.

- Organizar, dirigir e inspeccionar la marcha de la sociedad y sus operaciones, efectuar los actos y celebrar los contratos de todo orden, ya personales o reales, que sean necesarios o convenientes para la realización del objeto social a excepción de los relativos a la adquisición, gravamen o enajenación de bienes inmuebles.

- Celebrar arrendamientos de cosas, obras y servicios, depósitos, seguros y transportes de todas clases, resolver sobre los negocios y operaciones del giro social, así como las adquisiciones de materiales y contratación de obras y suministros.

- Gestionar las operaciones de crédito o préstamo que puedan convenir a la sociedad, cuya formalización requerirá previa aprobación del consejo de administración; concurrir a concursos y subastas y cualesquiera otras formas de contratación administrativa , presentar pliegos y hacer proposiciones, retirarlas o mejorarlas, constituir, fianzas y depósitos y retirarlos en su caso ; aprobar remates o adjudicaciones, hacer los cobros y pagos que fueran procedentes reclamándolos en caso de que procediere.

- Firmar libramientos y cobrar o percibir del Estado, provincia, municipios, entidades autónomas...cuantas cantidades deba percibir la sociedad representada. Librar, aceptar, endosar, ceder, intervenir, descontar , negociar, pagar, cobrar y protestar letras de cambio o cualesquiera otros documentos de giro o pago, retirar depósitos o imponerlos, constituir y cancelar cuentas bancarias, corrientes y de ahorro , previo acuerdo del consejo de administración , seguir y disponer de ellas y de las que estuvieran abiertas a nombre de la sociedad solidariamente hasta el límite de 30.000 euros ( 150.000 en el caso de pago de nóminas, seguros sociales y retenciones fiscales) por medio de talones, cheques o mandatos de transferencia; disponer, extraer o transferir fondos de la sociedad solidariamente con el mismo límite de 30.000 euros ( 150.000 en el caso de pago de nóminas, seguros sociales y retenciones fiscales) en poder de bancos... y realizar cuantas operaciones bancarias interesen a la sociedad.... Las funciones bancarias si superan la cantidad de 30.000 euros se realizarán mancomunadamente entre el presidente del consejo de administración y el director gerente, con excepción del pago de nóminas, seguros sociales y retenciones fiscales, en cuyo caso el límite serán 150.000 euros.

- Representar a la Sociedad ante los juzgados y tribunales ordinarios y especiales y ante las oficinas, autoridades y corporaciones del estado, provincias, municipios, entidades autónomas o ante cualquier otra entidad u oficina pública o privada, instando cuanto a la sociedad interese o interviniendo en toda clase de juicios... , separarse de los mismos o de procedimientos seguidos con facultad para demandar, desistir, allanarse, contestar, transigir, recurrir, avenirse o no en conciliación; conferir poderes a personas determinadas para actos concretos de los comprendidos en las anteriores facultades.

- Apoderamiento especial y específico para solicitar de la Agencia Estatal o la Administración tributaria la obtención del certificado digital.

No solo estamos ante un supuesto en que las propias partes han denominado su relación como contrato de alta dirección, sino que los datos objetivos -que permanecen intactos- integran un amplio espectro e implican capacidad para intervenir en el tráfico jurídico en nombre de la empresa con facultades de disposición patrimonial generales y posibilidades de intervenir en la parte estrictamente económica o de representación de la empresa, y también en el control de los recursos humanos, solamente limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.

No enerva esa conclusión la existencia de limitaciones cuantitativas, ya que de otro modo el alto cargo no sería ya tal, sino auténtico órgano de gobierno de la sociedad, susceptible de comprometer no ya los objetivos de la empresa, sino su destino y subsistencia. Y tampoco lo hace el hecho de que en determinadas materias debiera actuar mancomunada y conjuntamente, porque tal circunstancia no es más que una medida de seguridad para la empresa y, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 13.11.1991 , «la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (Art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido».

El acierto de la sentencia de instancia al considerar al actor personal laboral de alta dirección determina el rechazo de este motivo de reproche jurídico.



SEXTO.- El demandante pone fin a su recurso con un apartado que denuncia vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de la Sala 4ª de 14 de enero de 2015 y las anteriores que en ella se citan. Sostiene que, habiéndose probado la existencia de incentivos por objetivos 'la falta de determinación de los objetivos no impide que se perciba la remuneración prevista para el caso que se hubieren cumplido. La pasividad patronal y la imposibilidad de que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes empuja a que en esos casos se despliegue una doble presunción: a) se han fijado los objetivos; b) se han cumplido.' Por cuanto 'la pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte; el cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así el trabajador de los daños y perjuicios sufridos'. Y añade que ello ha de ser así porque 'Cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos de la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil (CC ). Asimismo hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art.1284CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art.1288CC ). Así lo sostuvimos en las STS de 19 de noviembre de 2001 - rec.1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 - rec168/2011 -,' ( STS Sala 4ª de 9 de julio de 2.013 ).' La exposición del apartado se limita a citar la jurisprudencia infringida, sin concretar la cuantía solicitada que tampoco precisa en el suplico del recurso, donde pide la íntegra estimación de la demanda.

En el escrito rector del procedimiento se reclamaba el abono de un importe total de 8.982,13 € por cantidades y conceptos pendientes de liquidación que detallaba en el hecho tercero, pretensión desestimada en la sentencia de instancia en virtud de los razonamientos que expone su fundamento tercero referidos, únicamente, a las diferencias por plus de productividad.

Y como el recurrente no acusa a la resolución del Juzgado de incongruencia omisiva y la jurisprudencia cuya infracción denuncia se refiere ál abono de incentivos, deducimos que la cuestión pendiente de decisión estriba en determinar si el demandante tenía derecho a percibir el plus de productividad correspondiente al año 2016 por importe mensual de 1.071, 43 euros (15.000 al año) o si, como resuelve la sentencia del Juzgado , lo abonado por la empresa mes a mes (535,72 euros) constituye correcto cumplimiento de lo pactado.

Para una recta comprensión de la cuestión procede recordar los siguientes extremos de la sentencia impugnada: 1º.- El contrato de alta dirección suscrito por las partes litigantes pactaba el abono al trabajador de una retribución fija de 50.000 euros anuales en 14 pagas mas un plus de productividad cuya percepción quedaría sujeta al efectivo cumplimiento de unos objetivos pactados con la presidencia a principio de cada anualidad y cuyo importe podría ascender a 15.000 euros anuales.

2º.- Durante el último año de prestación de servicios previo al desistimiento, el trabajador percibió plus de productividad en cuantía de 535,72 euros mensuales brutos mas dos pagas extraordinarias, y en la liquidación efectuada tras el desistimiento de 23 de noviembre de 2016 se le abonaron 410, 72 euros por el plus de productividad, además de otros conceptos.

Con ese soporte fáctico el órgano judicial de instancia concluyó que la empleadora nada adeudaba al trabajador por tal concepto y su conclusión no resulta ilógica ni arbitraria, sino adecuada a la versión histórica de la resolución.

No desconoce la Sala la existencia de una reiterada doctrina del Alto Tribunal sobre las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable señalando que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil . Y que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ).

Pero en el supuesto que nos ocupa el accionante ha recibido un plus de productividad mensual de 535,72 € brutos (14 pagas) durante el año anterior al desistimiento empresarial, sin objeción alguna por su parte. Y el tenor literal de la cláusula pactada no establece un importe fijo de 15.000 € por consecución de objetivos, sino un plus de productividad cuyo importe 'podría ascender' a esa cantidad. No existe prueba de que en periodos anteriores haya percibido el plus de productividad en el importe máximo que ahora solicita, de ahí que parezca lógico concluir, como la Juzgadora de instancia, que con el abono de 410, 72 euros en la liquidación efectuada por el mes de noviembre, la empresa haya saldado correcta y adecuadamente a lo convenido el plus de productividad.

En atención a lo expuesto, vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra SOCIEDAD DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE GIJON S.A., sobre DESPIDO Y CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.