Sentencia SOCIAL Nº 585/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1854/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180002448
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1854/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 178/2018
Recurrente: SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.
Representante: MARIA VICTORIA SANTAMARIA GARCIA
Recurrido: Pedro Antonio
Representante:ROCIO PELLICER IBASETA
Sentencia Nº 585/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A. contra
la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /
Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro Antonio sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandado SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.

habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/7/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que DESESTIMANDO la excepción de litispendencia opuesta por Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. y ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio contra Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A., SE ACUERDA: 1.- Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le aplique en su integridad el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad 2017-2020, incluidas las retribuciones comprendidas en sus tablas y también el percibo del plus de responsabilidad como jefe de equipo.

2.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- D. Pedro Antonio (DNI NUM000 ) presta servicios como vigilante de seguridad, con antigüedad reconocida de 20 de mayo de 1999, en el centro de trabajo Jardín Botánico Histórico 'La Concepción' (Málaga), dependiente del Ayuntamiento de Málaga, en virtud de relación indefinida a tiempo completo.

II.- La prestación del servicio de vigilancia en dicho centro de trabajo está sometida a proceso público de licitación, habiendo sido adjudicataria desde el 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2018 Clece Seguridad SAU, habiendo prestado servicios el actor con anterioridad para Prosegur, Esabe Vigilancia S.A., Sersevicón S.L.,Seguridad Tauros S.A.

III.- Durante la prestación de servicios para Clece Seguridad S.A.U, el actor percibió retribución según el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Las nóminas obran en el documento n.º 6 del ramo de prueba de la parte actora y n.º 5 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

IV.- El 1 de marzo de 2017 el actor y Clece Seguridad S.A.U. pactaron que desde esa fecha el actor ejercería las funciones de responsable de equipo reguladas en el artículo 69.3 d) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y que por ello percibirá lo establecido en convenio (diez por ciento del sueldo base) en concepto de plus responsabilidad.

V.- En virtud de Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2017 se anuló el Convenio Colectivo de Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. publicado en BOP de 25 de septiembre de 2015. Se ha interpuesto recurso de casación contra dicha Sentencia.

VI.- Previo expediente de contratación, el 3 de enero de 2018 Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. (CIF A76151950) y el Ayuntamiento de Málaga suscribieron contrato administrativo para el servicio de seguridad en el jardín botánico-histórico 'La Concepción'. Los pliegos de prescripciones técnicas y económico administrativas que ha de regir en la ejecución de la prestación del servicio de vigilancia y seguridad, obra como documentos n.º 10 y 12 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

En el pliego de prescripciones técnicas dentro del 'Listado Personal Vigilancia Botánico-Ayto de Málaga' se consigna que el actor es responsable de equipo.

VII.- El 1 de febrero de 2018 el actor fue subrogado a Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A.

VIII.- Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. retribuye al actor conforme al Convenio Colectivo de Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. y, además, no le abona el plus responsabilidad, pese a que continúa desempeñando funciones de responsable de equipo. Las nóminas obran en el documento n.º 10 del ramo de prueba de la parte actora y n.º 8 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

IX.- El 22 de febrero de 2018, se interpuso la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, ejercitándose acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

X. - El 22 de mayo de 2018 el trabajador presentó papeleta de conciliación por reclamación de cantidad y declarativa de derechos, citándose a las partes para el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 25 de julio de 2018

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 8/10/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO . En la demanda el trabajador suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, injustificada la decisión impugnada, condenando a la demandada a reintegrarle en sus anteriores condiciones laborales y a abonarle el plus de responsabilidad previsto en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad. La sentencia recurrida, tras analizar la pretensión formulada en la demanda, que se incoó a través de la modalidad procedimental de modificación sustancial de condiciones de trabajo, llega a la conclusión de que, en realidad, la pretensión contenida en la misma es la de reconocimiento del derecho a que se le siga aplicando el convenio colectivo que regulaba su relación laboral cuando se produjo su subrogación a la empresa demandada, y, en consecuencia, reconvierte el proceso al procedimiento ordinario y considera aplicable el régimen de recursos previsto para el mismo; estimando la pretensión del demandante de que tiene derecho a que se le siga aplicando el convenio colectivo estatal. Y termina estimando la demanda. En el recurso de suplicación la empresa demandada solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.

El trabajador ha impugnado el recurso y solicitado su desestimación, con la consiguiente confirmación de la sentencias combatida.



SEGUNDO . Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 40 , 41 44 , 84.2 del Estatuto de los Trabajadores , 1.281 del Código Civil , y 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. por entender, en primer lugar, que al reconvertir el proceso desde la modalidad de modificación sustancial al ordinario, se ha producido incongruencia omisiva al no haber resuelto la excepción de litispendencia; en segundo lugar, que la nueva adjudicataria, al no haberse producido sucesión de empresas ( ex artículo 44 de la norma estatutaria), no tiene porqué someterse a las reglas del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal ; y por último, que las condiciones de los convenios colectivos no son intangibles y pueden ser modificadas por la voluntad de los negociadores.

El artículo 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dice así: ' Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada '.

La decisión de la Magistrada que dictó la sentencia recurrida de dar al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo la tramitación del procedimiento ordinario se encuentra avalado por el referido precepto legal, precepto que no establece límite temporal alguno para proceder a dicha conversión, con lo que, en principio, no hay ningún inconveniente para que la misma se produzca hasta en la propia sentencia.

La reconversión del procedimiento en ese concreto momento procesal, como así ha proclamado esta Sala en su supuesto semejante (sentencia de 20/12/2017, Recurso de Suplicación 1453/2017 ) únicamente le estaría vedada al Magistrado si de la misma se derivase indefensión de cualquier tipo para cualquiera de las partes. En el supuesto enjuiciado, la única modificación con transcendencia práctica de la reconversión del procedimiento es la alteración del régimen de recursos, ya que frente a la sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no cabría recurso de suplicación - excepto que el mismo se formulase al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario sí cabría recurso de suplicación. De manera que dicha reconversión, en lugar de producir indefensión a la empresa demandada, le ha dado acceso al recurso de suplicación, posibilidad que, en otro caso, le habría estado vedada.

De hecho, en el recurso de suplicación no se argumenta nada acerca de la supuesta indefensión que la decisión del Magistrado hubiese ocasionado a la empresa demandada.

Pues bien, ninguna incongruencia omisiva aprecia la Sala pues en el razonamiento jurídico segundo, la Juzgadora razona con suficiente extensión las razones por las que rechaza la excepción de litispendencia por lo que da hado cumplida respuesta al motivo de oposición planteado por la demandada con fundamentos que, dicho sea de paso, son íntegramente compartidos por la Sala y que se reiteran en la presente resolución.

Y en relación a la intangibilidad de las condiciones laborales, el artículo 17.2 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad B.O.E. de 01/02/2018, como bien razona la Juzgadora, vigente en la fecha de la subrogación en virtud del artículo 5), goza de preferencia sobre el artículo 84.2 ET al regular expresamente la subrogación empresarial y, por tanto, ser un precepto específico y especial en la materia que examinamos, a diferencia del artículo 84.2 ET dedicado a un supuesto de hecho distinto, la concurrencia de convenios. Este razonamiento ha de aplicarse también respecto al artículo 80 (concurrencia de convenios) del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

Sigue analizando el artículo 17.2 del Convenio Colectivo (' Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria '): ' La Empresa adjudicataria del servicio: 1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria' . Y termina concluyendo que la literalidad del precepto obliga a la empresa adjudicataria a mantener las condiciones económicas del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad si al trabajador se le venía aplicando anteriormente dicho convenio colectivo y el convenio colectivo de la empresa entrante contuviera inferiores condiciones económicas, circunstancias que concurren en el caso objeto de debate.

Por tal razón, como consta acreditado que a fecha de la subrogación el actor desempeñaba funciones de responsable de equipo y que ha continuado desarrollándolas extremos, además, no impugnados por la parte demandada, el actor es acreedor del correspondiente plus desde la fecha de la subrogación lo que conduce a la Sala, al no apreciar las infracciones que se dicen producidas, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 23 de julio de 2.018 en autos sobre reclamación de derechos, seguidos a instancias de D. Pedro Antonio contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.