Sentencia SOCIAL Nº 585/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 290/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0035882

Procedimiento Recurso de Suplicación 290/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 768/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 585

Ilmos. Sres

Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 22 de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Quinta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 290/2020 formalizado por la letrada DOÑA ROSA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en nombre y representación de DON Luis Carlos, contra la sentencia número 388/2019 de fecha 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 768/2019, seguidos a instancias de la recurrente frente a ECOPLAR, S.A., en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador, Luis Carlos, ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa ECOPLAR, S.A desde el 30/01/2006 hasta el 29/05/2019, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional técnico informático y percibiendo una retribución bruta mensual de 2.791,67 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Documentos números 1 y 2 del ramo de prueba del demandante y documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO.- La relación laboral se desarrolló en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid, publicado en el BOCM de 7 de noviembre de 2015.

(Hecho no controvertido).

TERCERO.- Las funciones habitualmente desempeñadas por el actor eran las siguientes:

1. Mantenimiento de los centros de procesamiento de datos de la Empresa demandada y centros asociados a la misma.

2. Responsable de la instalación y mantenimiento de los equipos informáticos de la Empresa.

3. Mantenimiento de la estructura de red y de los sistemas de software proporcionando soporte a los usuarios de los distintos centros in situ.

4. Mantenimiento de las instalaciones de domótica de los centros asistenciales gestionados por la demandada, incluyendo alarmas asistenciales, video vigilancia y sistemas de protección contra incendios y control de las edificaciones de la Empresa.

5. Responsable de compras y relación con proveedores en materia informática y tecnológica.

(Hechos no controvertidos).

CUARTO.- El 29 de mayo de 2019 la Empresa entregó al trabajador carta de despido por causas objetivas (organizativas) con efectos a partir de ese mismo día, por las razones que se contienen en el documento número 1 del ramo de prueba del trabajador, que se da íntegramente por reproducido.

Ese mismo día puso a disposición del actor, mediante transferencia bancaria, la cantidad de 28.462,96 euros en concepto de indemnización por despido y en concepto de indemnización por falta de preaviso.

(Documento número 3 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- La sociedad ECOPLAR, S.A y sus filiales fueron adquiridas por el Grupo mercantil ORPEA mediante la compra de la totalidad de sus acciones, manteniendo no obstante la demandada su personalidad jurídica, identidad en el mercado y actividad. (Hechos no controvertidos).

SEXTO.- El grupo mercantil ORPEA tiene su propio departamento de tecnologías de la información (TI) que está conformado por tres personas: su responsable, Dª Lorena, y dos analistas, D. Alvaro y D. Anselmo.

(Documentos números 6 a 16 del ramo de prueba de la demandada y testifical de D. Anselmo en el acto del Juicio).

A su vez, el grupo dispone de una Empresa externa, SIAG CONSULTING, para la prestación de servicios de asistencia técnico-informática de primer nivel en favor de todas las sociedades del Grupo. Dicho contrato incluye la prestación de un servicio de resolución de incidencias durante las 24 horas del día.

(Documentos números 7 y 8 del ramo de prueba de la demandada y testifical de D. Anselmo en el acto del Juicio).

Los datos almacenados en el centro de protección de datos de la demandada fueron migrando paulatinamente al servicio de datos central situado en Francia, estando en la actualidad todos ellos almacenados en dicho servicio.

(Testificales de D. Anselmo y D. Fermín en el acto del Juicio).

SÉPTIMO.- Inicialmente cada sociedad mantuvo su actividad en servicios centrales, si bien con posterioridad, de forma paulatina, las funciones desempeñadas por el actor como responsable de TI de ECOPLAR pasaron a realizarse en parte por el departamento de TI de ORPEA en España y en parte por la Empresa SIAG CONSULTING con la que dicho grupo tiene contratada la resolución de incidencias y mantenimiento de primer nivel.

A través de una herramienta informática se registran las incidencias y se catalogan por la empresa externa, SIAG, que intenta resolverlas en primer lugar. Si ello no es posible, se lo comunican al departamento de TI de ORPEA en España y el personal de éste se hace cargo de la incidencia en remoto. Casi todas las incidencias pueden resolverse desde las oficinas centrales pero si se requiere que se desplace alguna persona hasta el lugar en que se ha producido, dicho desplazamiento lo realiza un trabajador del departamento de TI de ORPEA en España.

(Testificales de D. Anselmo y D. Fermín en el acto del Juicio).

En este momento no existen trabajadores en el departamento de TI de ECOPLAR. El actor era el único trabajador del departamento y tras su despido ninguna persona ha pasado a desempeñar sus funciones, que se han repartido entre el departamento de TI de la Empresa matriz y la Empresa SIAG.

A su vez, el centro de almacenamiento de datos (CPD) de ECOPLAR ha pasado a integrarse en el servicio central de la empresa situado en Francia.

(Testificales de D. Anselmo y D. Fermín en el acto del Juicio).

OCTAVO.- El trabajador disponía de un teléfono móvil de la demandada donde se le podía localizar en cualquier momento en que se produjera una incidencia.

(Hecho no controvertido).

NOVENO.- La sociedad ECOPLAR, S.A tiene por objeto social la urbanización, construcción, promoción, compraventa explotación en arriendo o en cualquier forma de toda clase de terrenos, pisos o viviendas locales y garajes.

Se clasifica en el CNAE dentro de la categoría 8731 que se corresponde con asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores.

DÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).

UNDÉCIMO.- El 9 de julio de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia (folio número 30 de los autos).'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Luis Carlos contra la Empresa ECOPLAR, S.A sobre Despido, DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS articulado sobre dicho trabajador el 29/05/2019, ABSOLVIENDO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON RUBÉN LÓPEZ FREIRE, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 22 de mayo de 2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado primero para que se sustituya la categoría que en el mismo se le atribuye por la de 'titulado', sobre la base de la propia carta de despido, folio 78, en la que se reconoce que era el director responsable del Departamento de informática de Ecoplar, y el documento obrante al folio 125, categoría encuadrada en el grupo profesional A2 del convenio colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas

Mayores, en relación con el Anexo V.

Por la parte demandada se alega en su escrito de impugnación que en el hecho séptimo se recogen las funciones desempeñadas por el actor como responsable de TI de ECOPLAR, y que la modificación que pretende se realiza sobre alegaciones realizadas ex novo en esta fase de recurso, al no haber solicitado previamente el encuadramiento en el Grupo que ahora pretende.

No consta en la resolución impugnada que se cuestionase por el actor la categoría de técnico informático que es la que tiene reconocida, sin perjuicio de que pudiera ser el responsable del departamento, pero si se debatió sobre el convenio aplicable y el grupo profesional que indica A2, siendo esto una cuestión jurídica y no fáctica, por lo que la modificación se rechaza.

Para el hecho probado tercero propone la siguiente redacción:

''Las funciones habitualmente desempeñadas por el actor eran las siguientes:

Responsable del mantenimiento de Centros de Proceso de Datos (CPD): las funciones como responsable de estos CPDs consistían en la compra, instalación, mantenimiento, actualización y configuración de los equipos y sistemas informáticos, de comunicaciones (tanto de voz y datos como de videograbación y megafonía), así como el seguimiento de las incidencias de todos los anteriores sistemas.

Responsable de Soporte Informático: compra, instalación, reparación y mantenimiento de los equipos personales de ordenadores e impresoras; así como la gestión y mantenimiento de los accesos al gestor documental, de los usuarios de dominios, de correo electrónico y de la página web, como la actualización de los ficheros ante la Agencia de Protección de Datos. Como responsable de Soporte Informático las funciones también consistían en lo relativo al sistema Wifi y la sustitución de elementos pequeños del sistema antíincendios (detectores analógicos o térmicos, de módulos de actuación).

* Responsable de los sistemas de videovigilancia: compra de equipos, mantenimiento, instalación y configuración de los sistemas de videovigilancia.

Responsable de los sistemas de alarmas asistenciales tanto de las habitaciones como de las zonas comunes: compra de equipos, mantenimiento, instalación y configuración de los sistemas de alarmas incluidos el hardware y software, elementos auxiliares (pantallas, equipos para visualización de activación de alarmas), mantenimiento de las instalaciones para el sistema (cableado /ntenor, luces de puerta, cuadros eléctricos interiores de la habitación, tiradores de baño).

Responsable del Archivo de la documentación técnica de los edificios: incluía además de la llevanza del archivo, la custodia y actualización de los planos, esquemas y despieces de equipos industriales para las inspecciones, reformas, nuevas instalaciones, mediciones, o para acompañar documentos oficiales (pasos de carruajes, pozos de riego, etc.)

Responsable de la domótica y el control de los edificios: compra, instalación, mantenimiento, actualización y configuración de los sistemas de control de las instalaciones de los edificios (PCs, software Trend Control, autómatas) y de otros automatismos (mantenimiento de sistemas de control de iluminación, sistemas de apertura de múltiple de puertas exteriores...). Así como de los sistemas de control de acceso a /os edificios y la instalación, mantenimiento y control de cualquier equipo que se conecte a la red IP.'

Para lo que se apoya en la carta de despido en la que se detallan sus funciones, folios 78, 79, 80 y 267 de los autos

La carta de despido, en lo que aquí interesa reconoce lo siguiente:

'Ud. viene prestando servicios laborales para la Compañía, desarrollando las funciones propias e inherentes al puesto de Responsable de IT.

En este sentido, las principales tareas y funciones que Ud. tiene asignadas podrían dividirse (i) entre las funciones propias del puesto de Responsable de IT y (ii) las funciones propias de campo, siendo estas las que a continuación se relacionan:

(i) Funciones vinculadas al puesto de Responsable de IT

Relación con los proveedores de estas áreas y compras.

Representante del grupo en eventos relacionados con la informática y las nuevas tecnologías.

Gestión de proyectos

(ii) Funciones de campo

Instalación y mantenimiento de equipos de informática.

Mantenimiento de equipos de comunicaciones (voz y datos)

Mantenimiento de instalaciones de domótica, alarmas asistenciales, video vigilancia y de sistemas de incendio y control de edificaciones.

Mantenimiento de infraestructura de red.

Mantenimiento de software y soporte de los usuarios de todos los centros (in situ).'

Que coinciden con las que se declaran probadas no evidenciándose error alguno a partir de los documentos señalados, por lo que se desestima la modificación.

Propone también la revisión del hecho probado quinto en la siguiente forma:

'La sociedad ECOPLAR, S.A. y sus filiales fueron adquiridas por la mercantil ORPEA IBÉRICA, S.A. mediante la compra de la totalidad de sus acciones, en fecha 3 de julio de 2018 manteniendo no obstante la demandada su personalidad jurídica, identidad en el mercado y actividad. (Hechos no controvertidos)'.

Lo que se sustenta en los documentos obrante al folio 113, del Registro Mercantil y 131 de los autos, de los que resulta efectivamente que las acciones de ECOPLAR se adquirieron por ORPEA IBÉRICA, admitiéndose la revisión.

Solicita la supresión en el hecho probado sexto del aserto 'el grupo dispone de una Empresa externa, SIAG CONSULTING, para la prestación de servicios de asistencia técnico-informática de primer nivel en favor de todas las sociedades del Grupo', lo que no procede en ningún caso al haberse basado la juzgadora a quo, no solo en los documentos que cita el recurrente sino también en la prueba testifical no revisable en sede de suplicación.

Postula la modificación del hecho probado noveno en la siguiente forma:

'La actividad principal de la Sociedad ECOPLAR, S.A. es la de asistencia en establecimientos para personas mayores, no es hecho controvertido, y además así consta debidamente acreditado por la prueba documental, siendo su objeto social, estando clasificada en el CNAE dentro de la categoría 8731 (asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores), siendo esta la actividad principal de la mencionada sociedad'.

Lo que se inadmite porque ya consta por su clasificación en el CNAE la actividad que se dice.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 3.1 apartados a, b y c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 1 del convenio colectivo de residencias y centros de día para personas mayores de la Comunidad de Madrid, señalando que esa es la actividad real de la empresa, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Considera el recurrente que se han vulnerado los artículos 3.1.c), 26.3 y 53 del estatuto de los Trabajadores en relación con el convenio de aplicación, por entender que su categoría no es la de técnico informático sino la de titulado

Por la empresa se alega que ECOPLAR, S.A. era la matriz donde trabajaba el actor en el staff de servicios centrales, siendo de aplicación el convenio de oficinas y despachos al tratarse de una empresa de servicios generales transversales, desligada del ciclo productivo de las restantes sociedades del grupo mercantil que constituyen residencias de personas mayores, a diferencia de ECOPLAR, S.A. como matriz del grupo.

Hemos de tener en cuenta que, como consta acreditado, ECOPLAR, S.A. se clasifica en el CNAE dentro de la categoría 8731 que se corresponde con asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores, lo cual obedece a la propia declaración de la empresa, en función de cuál sea su actividad económica, conforme a la cual el código ha de aparecer en todas las escrituras de constitución y sus acuerdos sociales, cuentas anuales que hayan de depositarse en los registros públicos, etc., de manera que hemos de estar a esa actividad principal que es la indicada y conforme a la misma es efectivamente de aplicación el convenio que cita el recurrente, no habiéndose acreditado por la demandada lo que aduce respecto del staff de servicios centrales ni que conste clasificada en otro CNAE, siendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 03/02/2003 que la norma general para establecer la competencia funcional de un convenio colectivo es la actividad desarrollada en la empresa o, en otros términos, el sector en el que esté inserta la empresa que ha de estar afecta por sus mandatos, estableciendo además el artículo 1 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid. (BOCM de 3 de septiembre de 2013), el siguiente ámbito funcional:

'El presente Convenio Colectivo será de aplicación en las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector privado de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores (en situación o no de dependencia), tanto para estancias permanentes como temporales, todo ello con independencia de cuál sea la denominación que utilicen en el desarrollo de su actividad. Igualmente será de aplicación a tales empresas y establecimientos con independencia de que su actividad se ejerza en virtud de la adjudicación de contratos de gestión de servicios públicos por parte de la Administración Pública.

Quedará igualmente comprendido en el ámbito funcional de este Convenio el personal que preste sus servicios en las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas dedicadas a la prestación de sus servicios en dicho ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.'

Por lo que ciertamente el convenio de aplicación es el que señala el recurrente, si bien, tal y como pone de manifiesto la juzgadora a quo, el 'grupo profesional A2 del convenio colectivo de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid, ascendiendo dicho salario a 21.874,3 euros al año incluyendo los conceptos de salario base, plus transporte y plus antigüedad. Siendo dicho salario notablemente inferior al salario real percibido por el demandante (que asciende a 33.500 euros brutos al año), es claro que no es aquél sino éste el que deberá ser tomado en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, cualquiera que sea su calificación. Para determinar el salario regulador o para comprobar si el salario abonado respeta los límites del Convenio, no cabe acudir a conceptos aislados como el salario base o los complementos de antigüedad o nocturnidad. Se debe apreciar la retribución en su globalidad, o lo que es igual, el montante de lo que responde a la prestación efectiva de los servicios.',por lo que ninguna repercusión tiene el convenio de aplicación a efectos del despido, como tampoco podemos tomar en consideración la categoría que postula que no ha quedado acreditada le fuera de aplicación, ni le correspondería un plus de nocturnidad, por no ser equiparable la disponibilidad 24 horas, sin duda retribuida con la gratificación extraordinaria que percibía mensualmente, con el efectivo trabajo en horario nocturno que no concurre, por lo que hemos de estar al salario que consta acreditado conforme al cual se ha calculado la indemnización correctamente por parte de la empresa.

TERCERO.-Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 44, 51.1 y 52.c), 53 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la sentencia parte de una premisa errónea al considerar que la causa organizativa en la que se basa la empresa que es la venta de participaciones sociales y externalización de servicios, tiene entidad suficiente, equiparándola a un supuesto de reestructuración, lo que niega el actor por no haber, a su juicio, fusión ni sucesión de empresas, manteniendo ECOPLAR su personalidad jurídica, su estructura y sus medios humanos y materiales, señalando que se están supliendo las funciones que desempeñaba con un prestamismo de mano de obra y por tanto grupo patológico, que no constituye causa organizativa, por lo que entiende que no hay necesidad de reestructuración por supuesta duplicidad de funciones, no habiendo reordenación de un departamento, aduciendo que la externalización descolgada de una razón económica adversa induce a la inexistencia de causa organizativo, negando que haya duplicidad de funciones en el seno de la empresa que justifique la amortización del puesto de trabajo. Además entiende que la comunicación de despido no cumple con los requisitos formales exigidos no recogiendo la causa ni las razones en que fundamente su decisión, omitiendo los datos específicos para poder impugnarlo, por lo que considera que no pueden tenerse en cuenta las alegaciones de la empresa en el acto del juicio incluyendo detalles en número que no se consignaba en la carta.

La carta de despido, como correctamente ha apreciado la magistrada a quo, cumple con los requisitos de forma, toda vez que expresa suficientemente las causas por las que se procede a la supresión del puesto de trabajo del demandante.

Ciertamente hemos de tener presente que la empresa empleadora y que procede al despido es exclusivamente ECOPLAR, que, como se declara probado, mantiene su personalidad jurídica no habiendo existido fusión ni absorción por parte de la entidad que ha adquirido sus acciones, siendo irrelevante quienes puedan ser en cada momento los socios de las entidades por cuanto hemos de estar a su personalidad societaria que en este caso se mantiene, sin que conste tampoco que se haya integrado en el GRUPO ORPEA hasta el punto de compartir trabajadores constituyendo un grupo a efectos laborales, ni ha sido demandada en este procedimiento ni se ha alegado por la empresa falta de litisconsorcio, por lo que en fin no pueden tenerse en cuenta como causa organizativa los trabajadores de la plantilla de otra empresa ajena, por el mero hecho de que sea la titular de las acciones, no siendo de aplicación la jurisprudencia que cita la juzgadora a quo que se refiere a supuestos de fusión de empresas que aquí no concurren.

Sentado lo anterior es evidente que la empresa ha amortizado el puesto de trabajo del recurrente por externalizar las funciones que desempeñaba, lo que no siempre justifica esa amortización conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de11-10-2006, rec. 3148/2004

'TERCERO.- Debemos entrar, por tanto, en el fondo del asunto, unificando la doctrina sobre la cuestión jurídica planteada, que no es otra que la de precisar el alcance del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , cuando describe las causas justificativas del despido objetivo por necesidades empresariales, y en concreto, 'las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda', en supuestos como el aquí contemplado de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, para una vez realizada dicha operación, valorar, ateniéndose al relato de los hechos probados, si la situación de la empresa que le impulsó a dicha exteriorización de servicios o actividades se puede subsumir o no en el concepto legal de 'dificultades' que impiden el buen funcionamiento de la empresa. Al respecto, la Sala, en su Sentencia de 30 de setiembre de 1.998 (Rec. 4489/1997 ), razonaba ya que: En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial'; doctrina ésa ratificada por las Sentencias de 3 y 4 de octubre de 2.000 ( Rec. 621/2000 y 4098/1999 ), dictadas en Sala General.

Más recientemente, la Sala ha dictado las Sentencias de 10 y 31 de mayo de 2006 ( Rec. 725/2005 y 49/2005 ), razonando, en relación con lo hasta ahora expuesto que: Referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52, c) del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998 , rec. 7586 y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales'.

CUARTO.- A la luz de toda esta doctrina, la decisión correcta es la que contiene la sentencia de contraste, por lo que el recurso -que denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita, así como el artículo 4º del Convenio 158 de la OIT, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la Sentencia 192/1993, de 27 de octubre - ha de ser estimado, como propone el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, y ello por las siguientes razones:

A) En el caso que examinamos, del relato de hechos probados no se aprecia la existencia real de una situación económica negativa o de una posición que exige la aplicación de medidas organizativas para aumentar el rendimiento empresarial o la competitividad en los mercados, es más, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, pero con valor de hecho probado, se afirma, que habiendo aludido la empresa demandada en sus comunicaciones a externalizar las actividades de Data Base marketing, ni en tales comunicaciones ni en las pruebas practicadas se ha puesto de manifiesto la existencia de una situación económica productiva negativa, crítica o que exija objetivamente dicha externalización .

B) Dichas comunicaciones son ambiguas e inconcretas, de tal modo que impiden valorar la presencia de 'dificultades' en la empresa que amparen la aplicación del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .

C) Como acertadamente pone de manifiesto el ya citado informe del Ministerio Fiscal, que la externalización del servicio sea a nivel europeo no exime a la empresa de las debidas acreditaciones, pues conceder privilegios a las grandes multinacionales que tienen implantación en muchos países en orden a la ausencia de justificación de las medidas que adopten sería discriminatorio y produciría indefensión a los trabajadores.

D) En el presente caso, no se ha aportado justificación documental alguna, sino únicamente las ya señaladas referencias genéricas, palmariamente insuficientes, por ausencia de datos, para llegar a alguna conclusión.

E) Contrariamente a lo que parece entender la sentencia recurrida, la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador.'

Doctrina unificada que si bien se refiere a la anterior redacción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, es esencialmente aplicable a la del precepto vigente, tal y como ha entendido esta Sala en la sentencia de la sección 6ª, de 16-11-2015, nº 779/2015, rec. 609/2015:

'CUARTO.- En el 5º motivo, y con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 51 y 53 del ET , en relación con el art. 52 del mismo texto legal , y la doctrina de los tribunales que igualmente cita. Aduce en síntesis la recurrente, con cita de la STS de fecha 23-1-08 , que la descentralización productiva mediante contratas solo tiene encaje en este tipo de causas cuando se demuestre que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, es decir, cuando constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, de manera que la no reducción de los puestos de trabajo produzca dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa. También aduce que tal como se desprende del relato fáctico, no existe conexión entre la suscripción del contrato de arrendamiento de servicios municipales, el 5-12-12 - hecho 6º -, y el despido de la actora, el 28-6-13 - hecho 15º -, de lo que resulta, a su juicio, que la corporación demandada no ha acreditado la existencia de dificultad alguna que impida el buen funcionamiento del Ayuntamiento. Y por último señala que la indemnización ofrecida tampoco se adecúa al salario declarado probado por el juzgado de lo social nº 25, de 1.922,05 Eur. al mes, lo que comportaría, al menos, la declaración de improcedencia del despido.

Tal como se argumentaba, entre otras, en la STS de fecha 2-3-09, recurso nº 1605/08 , con cita de la sentencia de 10 de mayo de 2006 , 'siendo las alegadas por la empresa 'causas organizativas y productivas', se trata de precisar ahora, con la vista puesta en los hechos del litigio, a qué tipo de problemas de gestión se refiere la ley cuando habla, en casos de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, de 'dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda'. A raíz de esa precisión legal es preciso decidir si en el caso enjuiciado existían o no esas necesidades y como en aquel pleito, 'el siguiente paso del razonamiento de la presente sentencia se ha de referir a la subcontratación o exteriorización de actividades empresariales determinante de la amortización del puesto de trabajo de la actora que ha causado su despido. La valoración que corresponde hacer a propósito de la misma no es una valoración de prueba, en cuanto que no se refiere a hechos pasados; ni es tampoco un dictamen sobre si la medida económica adoptada por la empresa es la más adecuada de todas las posibles, labor que no corresponde propiamente a un órgano jurisdiccional. El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para 'superar' las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas (en nuestro caso, la decisión de subcontratación que ha originado la amortización del puesto de trabajo de la actora y la extinción de su contrato de trabajo) es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del 'buen comerciante'. Respecto al concepto legal -continua argumentando la citada STS - precisábamos que ' el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c. utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/200 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9- 1998 , rec. 7586 (sic) y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ) (EDJ 2003/116076), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997 (EDL 1997/25449), las 'dificultades' que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que 'impidan' su 'buen funcionamiento', refiriendo éste bien a las 'exigencias de la demanda', bien a la 'posición competitiva en el mercado'. La primera expresión alude a lo que la propia ley llama 'causas productivas', que surgen 'en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', mientras que la segunda apunta indistintamente a las 'causas técnicas', relativas a los 'medios o instrumentos de producción' y a las 'causas organizativas', que surgen 'en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal' ( STS 14-6-1996 , rec. 3099)'.

Es cierto que el art. 51.1 ET , en la redacción a la sazón vigente, ha sido modificado, estableciendo lo siguiente: 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Pero, y en relación a la justificación de la medida, y en contra de los argumentos de la recurrida, la STS de fecha 23-9-14, recurso nº 231/14 , argumenta lo siguiente: 'Tanto en la sentencia recién citada cuanto en otras como las de 27-01-2014 (rec. 100/2013 ) - aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la Reforma laboral de 2012, iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada: 'Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos (competitividad; productividad) o de simple gestión empresarial (organización técnica o del trabajo), y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ('prevenir'; y 'mejorar'), no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el 'ius variandi' empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' en materia de obligaciones colectivas ( SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 ( EDJ 2001/5766) -; 24/09/12 - rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 -rco 30/12 -), sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender - equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las 'razones' -y las modificaciones- guarden relación con la 'competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'. Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora - lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho), sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad)... Partiendo de la doctrina unificadora expuesta - continua razonando la citada STS -, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores. Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la medida 'idónea', ni censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación del despido producido dentro de los términos expuestos'.

Pues bien, y en el caso de autos, ese juicio de razonabilidad quebraría por no acreditado, dado que, y conforme así resulta de lo afirmado en el F. de D. 5º, solo consta probado que el Ayuntamiento demandado ha arrendado a un tercero la gestión de la explotación de los alojamientos turísticos, externalizando dicha explotación, pero nada se dice sobre la necesidad o conveniencia de esa medida, a efectos de justificar la procedencia de los ceses con sustento en el art. 52.c) ET , salvo lo que solo es el efecto o consecuencia de la misma, a saber, que desde ese momento el Ayuntamiento dejó de llevar a cabo los servicios propios de dicha explotación, dejando sin contenido el puesto de trabajo ocupado por la actora. Por todo ello, y en aplicación de la citada doctrina, el cese de la demandante ha de declararse al menos constitutivo de un despido improcedente, con la estimación del presente motivo del recurso.'

Doctrina que hemos de reiterar aquí dado que no podemos tomar en consideración la existencia de una reorganización con una empresa distinta, sino que lo que hay es una externalización del servicio que carece de razonabilidad dado que no hay dato alguno del que colegir la necesidad de la medida, cuando se declara probado que la empresa mantiene su personalidad, su identidad en el mercado y su actividad, por todo lo cual el despido es improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario diario de 91,78 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales y el tiempo de servicio:

* desde el hasta el 30 de enero de 2006 hasta 12 de febrero de 2012, 6 años y un mes, a razón de 45 días por año: 273,75 días

* desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 29 de mayo de 2019, 7 años y 4 meses a razón de 33 días por año: 242 días

T O T A L: 515,75 días x 91,78 euros...... 47.335,54 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 290/2020 formalizado por la letrada DOÑA ROSA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ en nombre y representación de DON Luis Carlos, contra la sentencia número 388/2019 de fecha 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 768/2019, seguidos a instancias de la recurrente frente a ECOPLAR, S.A., en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (47.335,54 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 91,78 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.la resolución impugnada, deduciéndose, cualquiera que sea la opción, de la cantidad a abonar la ya pagada al actor de 28.462,06 euros. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0290-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0290-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.