Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 585/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2021 de 16 de Marzo de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Social
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 585/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100594
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:754
Núm. Roj: STSJ AS 754:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00585/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 603/2019 y acum. 604/2019, 605/2019 y 606/2019
Sobre: RECLAMACIÓN CANTIDAD
Sentencia núm. 585/2021
En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 178/2021, formalizado por la Letrada Dª Sonia Soto Alonso, en nombre y representación de Dª Petra, Dª Rocío, D. Clemente y D. Constantino, así como por el Letrado D. Felipe Antonio Rubio González, en nombre y representación de la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, contra la sentencia número 243/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 603/2019 y acumulados, seguido a instancia de los primeros frente a la citada empresa recurrente y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
2016 2017 2018
Dª Petra 43Â23 horas
8Â96 euros 283Â44 horas
8Â96 euros 277Â77 horas
7Â79 euros
Dª Rocío
147 horas
8Â79 euros
222 horas
8Â81 euros
325 horas
7Â79 euros
D. Clemente
151Â50 horas
10Â86 euros
124Â50 horas
11Â06 euros
34Â75 horas
11Â26 euros
D. Constantino
15Â50 horas
10Â64 euros
9Â75 horas
10Â84 euros
9Â30 horas
11Â04 euros
Dª Rocío, D. Clemente y D. Constantino presentaron papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 19-6-2019, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el día 5-7-2019 (folios 21-22).
- Dª Petra: 583,94 euros.
- Dª Rocío: 1.372,40 euros.
- D. Clemente: 226,03 euros.
- D. Constantino: 77 euros.
No se hace pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA).
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurren en suplicación ambas partes. La empresa demandada al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS y los actores conforme con el artículo 193.c) de la misma norma.
Lo fundamenta genéricamente en la prueba documental aportada en la vista por ella, entendiendo que debe partirse de tal premisa fáctica a fin de poder cotejar el número de días no trabajados durante el ejercicio 2018, todo ello con la finalidad de comprobar si el descanso no incurrido debe ser objeto de abono en los términos fijados por la legislación delegada.
Lo impugnan los actores en base a las reglas generales del recurso de suplicación, en especial lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LJS, sin que aporte nada al objeto del procedimiento que versa sobre las horas trabajadas en periodo de descanso, tanto semanal como festivo.
Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).
5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada han de quedar excluidos los hechos notorios, como son los que resultan del texto propuesto, que llevaría a su inadmisión.
A ello se une que la recurrente se remite a la prueba documental, no pericial como alegan los actores en su impugnación, sin otra precisión, como tampoco indica la trascendencia en el Fallo cuando no propone el resultado del cotejo en relación con los días trabajados ni solicita la modificación del hecho probado 3º que declara las horas extraordinarias realizadas por los actores en el periodo reclamado ni tiene en cuenta que se trata de la aplicación de lo resuelto por el Tribunal Supremo en relación con el artículo 44 del Convenio colectivo del año 2015.
Lo impugna la demandada que está a los argumentos de una sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Oviedo (autos nº 160/2020) que entendió que sólo la presentación de un conflicto colectivo interrumpiría la prescripción, y niega que pueda extenderse el efecto suspensivo de la prescripción a un periodo temporal regido por otro convenio colectivo para los años 2017-2020 que no consta impugnado como ya alegó en la vista.
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo del 20 de septiembre de 2010 (r. de casación para la unificación de doctrina núm. 4584/2009) declaró: 'Y habremos de resolverla, en sintonía con la doctrina unificada sentada por esta Sala IV, entre otras muchas, en las senten cias de 18 de octubre de 2006 (RJ 2006, 7739) (R. 2149/05) -y las que en ella se citan-, y 10, 7, 11 (RJ 2009, 1723) y 17 de marzo (RJ 2009, 2590) y 9 de diciembre de 2009 (R. 3775/07, 3785/07, 4077/07, 3037/2007 y 1858/09), porque, como se sostuvo en la mencionada en primer lugar, compendiando doctrina anterior y considerándola aplicable al proceso de impugnación de convenios propiamente dicho, 'la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508) (Rec.-1657/93), 21-7-1 994 (RJ 1994, 6690) (Rec.-3384/93) y 30-9-2 004 (RJ 2004, 7494) (Rec.-4345/03)- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276) (Rec.-4132/98) o 9-10-2 000 (RJ 2000, 8303) (Rec.- 3693/99)'. Y si, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción para exigir percepciones económicas, como son las salariales aquí reclamadas, comienza a contar a partir del día en que la acción pueda ejercitarse, y el planteamiento del conflicto colectivo, de acuerdo con nuestra referida doctrina, tiene eficacia para interrumpir la prescripción en curso de una acción aún viva, pero en modo alguno para reavivar o reactivar una acción ya extinguida, es evidente que la acción ejercitada por el actor, pese a la genérica declaración sobre los efectos retroactivos que contiene la sentencia colectiva, se encontraba ya afectada por la prescripción en lo referente a cualquier suma que se le pudiera adeudar y que correspondiera a percepciones devengadas antes del año inmediatamente precedente a la interposición, el 2 de marzo de 2001, de la tan repetida demanda del conflicto.'.
Fue reiterado por la sentencia de 31 de mayo de 2012 (r. de Casación núm. 160/2011) y la dictada el 13 de septiembre de 2016 (rec. 2236/2014) que resolvió: 'el efecto interruptivo de la prescripción que producen los procesos conflictos colectivos o de impugnación de Convenio Colectivo, tal y como se afirma en nuestras SSTS de 20 de junio de 2012 (rcud. 96/11) y 10 de octubre 2006 SIC (rcud. 2149/05) y en las que antes se han citado, tiene su justificación, su base jurídica no tanto en el entendimiento de que '... la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el Art. 1973 del CC (LEG 1889, 27) cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales...', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) -hoy artículo 160.5 LRJS- disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada, es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto con idéntico objeto, con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10- 1998 (RJ 1998, 8912) (Recs. -4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (RJ 1999, 5276) (Rec. -4132/98)... no sería lógico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripción- a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter firme'.
Por otro lado afirman las SSTS de 4 de Junio del 2013 (recs 1731/2012 y 1721/2 012 (RJ 2013, 6087)) que la eficacia de la sentencia dictada en conflicto colectivo para interrumpir la prescripción de las reclamaciones individuales se limita al año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la demanda colectiva, habiéndose mantenido ya tal doctrina en la Sentencia del TS de 18-10-2016 (rec 2149/2005) que se refería, a una impugnación de convenio, de ahí la precisión previa de que esta cualidad interruptiva de la prescripción alcanza igualmente a estos otros procesos colectivos. En los mismos términos se pronuncia la Sala cuarta en la Sentencia de fecha 11-7-2013 (rec 2364/2012 (RJ 2013, 6754)) y en la de 22/10/ 2013 (rec 683/2013 (RJ 2013, 8488)) se aclara que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no sólo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados que tengan el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar, y ello aunque sea la parte empresarial la que formule la demanda.
En el mismo sentido se pronunció la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la sentencia de 29 de noviembre de 2019 (r. de suplicación nº 822/2019).
El artículo 166.2 de la LJS en relación con los efectos de la sentencia dictada en el proceso de impugnación de un convenio colectivo, establece que 'producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso' y puesto en relación con el artículo 1969 del código civil, en la interpretación de la jurisprudencia vista, permite que se compute el plazo desde el que se inicia el cómputo de la prescripción, la interposición de la demanda en que se impugnó el convenio colectivo.
En el presente caso la sentencia sólo declara probada la fecha de la dictada por la Audiencia Nacional que luego dio lugar al pronunciamiento del Tribunal Supremo en el que se funda la recurrida. Esa fecha es el 30 de junio de 2016, por lo que las cantidades reclamadas correspondientes a ese año no estarían prescritas.
Aunque el convenio colectivo del sector para los años 2015 y 2016 establecía en su artículo 4, una prórroga en su integridad hasta que fuera sustituido por otro, la publicación del siguiente convenio colectivo el 1 de febrero de 2018 y su eficacia retroactiva al 1 de enero de 2017, norma no impugnada, lleva a entender no aplicables los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo dictada en junio de 2018 respecto de otro convenio colectivo.
Ahora bien existe un acuerdo suscrito por las organizaciones empresariales APROSER y FES con las organizaciones sindicales FeSMC-UGT, CCOO de Construcción y Servicios y FTSP-USO, el 16 de enero de 2019 (BOE de 1 de marzo de 2019), que modificó los artículos 55 párrafo tercero, 78 párrafo segundo y la incorporación del artículo 69 bis del convenio colectivo del sector de las empresas de Vigilancia y Seguridad de los años 2017 a 2020. En lo que se refiere a la cuestión discutida el artículo 55, dedicado al descanso anual compensatorio y día de asuntos propios, tiene la siguiente redacción del párrafo tercero: 'Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del RD 2001/1983 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Real Decreto'.
El texto anterior a la modificación era idéntico al del artículo 44 del convenio colectivo para los años 2015 y 2016 y remite en esos casos, a los valores de la hora del artículo 53, antiguo artículo 42.
A los efectos del artículo 59 del Estatuto de los trabajadores, el cómputo del plazo para determinar la existencia de prescripción es el del Acuerdo, el 16 de enero de 2019, como entendió la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2020 (r. de suplicación nº 278/2020). Por lo tanto a la fecha de presentación de las conciliaciones previas y de la interposición de las demandas luego acumuladas, la acción de reclamación por los periodos 2017 y 2018 no estaba prescrita.
Lo impugnan los actores entendiendo que es aplicable la retribución de la hora extraordinaria tanto al descanso semanal como al trabajo en festivos.
El artículo 47 del RD de 2001 establecía: 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.'.
El RD 1561/1995 de 21 de septiembre derogó esta norma, excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales, y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en ese Real Decreto, siendo su ámbito de aplicación la regulación de ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinados sectores de actividad y trabajos específicos cuyas peculiaridades lo requieren, de conformidad con lo previsto en los artículos 34, apartado 7, 36, apartado 1, y 37, apartado 1, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
El artículo 2.2 sobre los regímenes de descanso alternativos, establece que 'El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18. A tal fin, la aplicación de los regímenes especiales de jornada previstos en este Real Decreto a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporal o a los contratados a tiempo parcial para prestar servicios en trabajos fijos discontinuos, estará condicionada a la posibilidad de disfrute de los descansos compensatorios, dentro de los períodos de referencia establecidos en cada caso, antes de la finalización del contrato o período de actividad.'.
Hay que tener en cuenta que los actores reclaman horas extraordinarias, que así fueron declaradas en el hecho probado 3º sin otro matiz, cuyo número y retribución fue acogida plenamente en el hecho probado 3º de la sentencia, sin oposición de las partes, redacción en la que no se diferencia entre el exceso de jornada por no respetar el descanso semanal o por trabajar en festivos, como argumenta la empresa.
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 27 de junio de 2018 (r. de casación nº 227/2016), examinó el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 30 de junio de 2016 en el procedimiento de impugnación de Convenio colectivo estatal de empresas de Seguridad para el periodo de 2015-2016, solicitando la nulidad del artículo 44, último párrafo, y 63.2 del mismo. El Tribunal Supremo estimó el recurso y la demanda y valoró que el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28 de julio, mantuvo su redacción tras la entrada en vigor del RD 1565/1995 de 21 de septiembre, y que debía declararse la nulidad de la remisión del último párrafo del artículo 44 al artículo 42 por ser contraria al artículo 47 del RD de 2001 que establece el valor de la hora extraordinaria incrementado el de la hora ordinaria en un 75%, referido, según el Tribunal Supremo, al trabajo en los tiempos que habitualmente son de descanso semanal. La sentencia razona: 'La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria '... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria...'.
En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET) que dispone que 'mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'.
Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4.ª de 20 febrero 2007 -rcud. 3657/2005- y 13 noviembre 2013 -rcud. 2310/2012-, entre otras).
4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo. La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: 'Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.
La Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1422, 1651), modificó la redacción del art. 35.1 ET, dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.
El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede de forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.
Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente -más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.
5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.
Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo.
Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.
6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en los tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47...'.
Esa falta de diferenciación entre el descanso semanal no respetado y el descanso compensatorio, resolviendo sobre los mismos argumentos de la empresa en una reclamación por dicho concepto frente a una empresa de seguridad, fue sostenida por la sentencia ya citada, dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de septiembre de 2020, no sólo por la interpretación del Tribunal Supremo sino porque entendió que 'La consecuencia, con independencia de si se trata de descansos en días festivos o no es la misma: si no se puede dar el descanso compensatorio, se debe satisfacer cierta compensación económica en los términos previstos en el art 47 del R.D. 2001/83. Ha de tenerse en cuenta que ésta es la redacción dada en fechas recientes al art. 55 del vigente convenio estatal de empresas de seguridad, en el año 2019, cuando ya han transcurrido más de 20 años desde la publicación del Real Decreto 1561/1995, sin limitación alguna a su aplicación únicamente a los no descansos en domingos y festivos.'.
Ello lleva a la estimación del recurso interpuesto por los actores incluyendo las horas extras devengadas en el año 2016, y a la desestimación del interpuesto por la empresa a quien se condena en costas conforme con el artículo 235 de la LJS.
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los actores Dª Petra, Dª Rocío, D. Clemente y D. Constantino y desestimamos el interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Avilés el 27 de noviembre de 2020, revocando en parte la sentencia y declaramos el derecho de los actores a percibir en concepto de horas extraordinarias en el periodo reclamado, los siguientes importes:
- Petra 3.817,41€
- Rocío 4.630,13€
- Clemente 2.561,72€
- Constantino 280€
Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono, sin pronunciamiento sobre la responsabilidad del Fogasa.
Se acuerda la pérdida para la empresa recurrente del depósito por ella constituido para recurrir al que se le dará el destino establecido por la ley, firme la presente resolución, y la imposición a la misma de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la representación de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en cuantía de 500 euros, más IVA.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.