Sentencia Social Nº 5852/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2234/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0036163

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 11 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5852/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 859/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Articulos Interiores Textiles, S.L. y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando las Excepciones de Acumulación Indebida de Procesos y estimando, parcialmente, la de Modificación Sustancial de la Demanda de la Mutua, con respecto a la Reclamación Previa; y desestimando las Demandas, tanto de la Mutua ASEPEYO, como del trabajador Carlos José , sobre grado de incapacidad y contingencia causante, en los Autos iniciales Número 859 / 2.005, de este Juzgado de lo Social Número 28 de Barcelona, y Número 870 / 2.005, del Juzgado de lo Social Número 7 de Barcelona (acumuladas), debo absolver y absuelvo de las mismas al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la Empresa ARTÍCULOS INTERIORES TEXTILES, S. L., y a cada restante codemandado respectivo, confirmando las Resoluciones respectivas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Carlos José , con fecha de nacimiento de 28 de Junio de 1.947, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Inició una Incapacidad Temporal el día 2 de Noviembre de 2.004, mientras era trabajador de la Empresa ARTÍCULOS INTERIORES TEXTILES, S. L.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua ASEPEYO, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual, al producirse el inicio de la Incapacidad Temporal, era la de CHÓFER DE CAMIÓN.

QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, por contingencias profesionales, es de 16.974,76 Euros anuales.

SEXTO.- Fue dado de Alta Médica el día 24 de Abril de 2.005.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 23 de Junio de 2.005, presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO EN MÁS DEL 50 POR 100.

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 19 de Agosto de 2.005, se resolvió:

Declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Carlos José a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.020,00 Euros, de cuyo pago es responsable ASEPEYO, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, a 26 Septiembre de 2.005, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo.

La MUTUA ASEPEYO interpuso Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, a 15 de Septiembre de 2.005, por considerar que las lesiones derivan de Enfermedad Profesional.

DÉCIMO.- La Comisión de Evaluación de Incapacidades formuló propuesta de que las lesiones se estimaran como derivadas de accidente de trabajo.

UNDÉCIMO.-Las Reclamaciones Previas se desestimaron a 20 de Diciembre 2.005.

DUODÉCIMO.- El lesionado prestaba sus servicios como chófer en la Empresa ARTÍCULOS INTERIORES TEXTILES, S. L., dedicada a la fabricación de tejidos de seda.

Su jornada laboral era de ocho horas diarias, realizando jornada partida de lunes a viernes de 08.00 h a 13.00 h y de 15.00 h a 18.00 h, con 2o minutos aproximadamente para desayunar.

El 75 % de su jornada laboral lo dedicaba a realizar trabajos propios de CHÓFER y el 25 % restante a tareas de carga / descarga de género.

Estas tareas consistían básicamente en:

Conducir un camión de P. M. A.

Estas operaciones consistían en transportar la mercancía desde el centro de trabajo hasta el lugar señalado mediante un camión con un P. M. A. (peso máximo autorizado) no superior a los 3.500 kg de peso. El área de actuación es de 30 km a la redonda y el género a transportar sacos de piezas de ropa.

En estas tareas el lesionado mantenía la postura sentada, flexionando los brazos y las piernas, apoyados en el volante y los pedales respectivamente e inclinaba ligeramente el tronco.

Carga y descarga de género

Estas tareas consistían en desplazar el camión al almacén, cargar manualmente con la ayuda del mozo de almacén todos los sacos de género en el interior de ésta y transportarlos al lugar indicado (generalmente a intermediarios para transformar el género en producto acabado); a continuación proceder a la descarga manual. El peso aproximado de cada saco era de 12 kg, alcanzando en ocasiones pesos de hasta 20 kg respectivamente.

En estas operaciones el lesionado realizaba esfuerzos de flexión, tracción y compresión de los músculos de brazos, manos y muñecas; en ocasiones el lesionado mantenía posturas incómodas con la espalda inclinada y los brazos por encima de los hombros.

DECIMOTERCERO.- En el parte de baja médica del actor, de 2 de Noviembre de 2.004, constó como diagnóstico: Tendinitis del hombro izquierdo, y, como causa de la baja médica: por Enfermedad Profesional.

DECIMOCUARTO.- Anteriormente, el actor había acudido a los servicios médicos de la MUTUA ASEPEYO, en fecha de 3 de Febrero de 2.004.

Tras el estudio clínico y radiológico, se apreció una ruptura completa del tendón supraespinoso. Se efectuaron infiltraciones y rehabilitación funcional e intervención quirúrgica en fecha de 2 de Noviembre de 2.004, consistente en acromioplastia.

DECIMOQUINTO.- Con fecha de 24 de Abril de 2.005, la Mutua emitió alta, con propuesta de incapacidad permanente, por secuelas de limitación de la movilidad activa del hombro por encima de 90º en flexión, abducción y rotación interna.

La Mutua había seguido el Expediente por Enfermedad Profesional.

DECIMOSEXTO.- En fecha de 23 de Junio de 2.005, el INSTITUT CATALÀ D' AVALUACIONS MÈDIQUES emitió dictamen médico en el que estableció como contingencia determinante de las secuelas la de Enfermedad Profesional.

DECIMOSÉPTIMO.- Anteriormente a todo esto, en fecha de 23 de Octubre de 2.003, el actor había sufrido un atrapamiento y tracción hacia atrás, procedente una máquina.

El actor continuó en alta laboral y acudiendo a su Empresa, hasta el encadenamiento de los hechos anteriormente expuestos.

DECIMOCTAVO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

TENDINITIS DEL HOMBRO IZQUIERDO CON DÉFICIT FUNCIONAL.

MIELOMA MÚLTIPLE.

DECIMONOVENO.- El actor es diestro y, tras la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL denegatoria de incapacidad permanente, se reincorporó a su puesto de trabajo y lo continuó desempeñando hasta la fecha de celebración del juicio inclusive. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Carlos José , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora MUTUA ASEPEYO, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, interpone la parte demandante recurso de suplicación, solicitando en primer término, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

1.1.- Modificación del ordinal decimonoveno, para que se haga constar que el demandante, tras la resolución que se indica, padeció dos procesos de incapacidad temporal, el último de ellos iniciado el 11 de enero de 2.006 prosiguiendo en dicha situación de incapacidad temporal a la fecha de celebración del acto del juicio, proponiendo la sustitución del último inciso de la redacción de la resolución de instancia, por los términos anteriormente consignados. Se remite al contenido de los documentos que obran en autos, folios 116, 120 y 121. Es cierto que en el folio 116 consta un parte de alta médica, por contingencias comunes, pero se desconoce tanto la dolencia o enfermedad por la que el demandante inicio dicha situación, como la duración de dicho proceso, pues, posteriormente, en el folio 120 consta una nueva baja médica extendida el 11 de enero de 2.006, desconociéndose también la dolencia o enfermedad por la que se le extiende dicha baja médica. Puede aceptarse la modificación solicitada, si bien parcialmente en el sentido de sustituir el último inciso de la redacción de instancia, ... lo continuó desempeñando hasta la fecha de celebración del juicio, por el siguiente texto: "El demandante inicio un proceso de incapacidad temporal el 11 de enero de 2.006". Por lo que respecta al anterior apartado, al desconocer el período en que permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de la baja médica extendida el 25 de abril de 2.005, no puede considerarse que exista error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, porque se sabe cuando se inicia dicha situación, pero no cuando finaliza, y si la misma es o no próxima a la última de las situaciones aludidas, es decir, al nuevo proceso iniciado el 11 de enero de 2.006. En todo caso, se trata de un extremo no cuestionado por lo que respecta a las adiciones que propone.

1.2.- Modificación del hecho probado quinto, para que se haga constar que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.353,78 euros. Se remite a los documentos que obran en autos, folios 274 y 299, y la petición debe ser aceptada, al deducirse de tales documentos que la base de cotización correspondiente al mes de octubre de 2.004, mes anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal, era la cantidad anteriormente indicada.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de chófer de camión y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues aunque es cierto que puede existir una imposibilidad para el desempeño de tareas que sea preciso disponer de una buena funcionalidad de la extremidad superior izquierda, no consta que en su profesiograma laboral el demandante deba realizar dichas tareas.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta la descripción de las lesiones que se describen en el hecho probado cuarto, y que se transcriben en los antecedentes de hecho de la presente resolución, pues las mismas no configuran en su actual evolución una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de dicha profesión, como exige el precepto que se alega como infringido para la declaración que se postula, por lo que, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos José contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2.006, dictada en los autos nº 859/2005, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.