Sentencia Social Nº 5857/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4335/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 4335/2015

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 8 d'octubre de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5857/2015

En el recurs de suplicació interposat per Teodulfo a la sentència del Jutjat Social 3 Girona (UPSD social 3) de data 5 de març de 2015 dictada en el procediment núm. 334/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Prosegur España, S.L. i Fondo de Garantía Salarial, ha actuat com a ponent Il· lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 5 de març de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda de impugnación de despido promovida por D. Teodulfo contra Prosegur España S.L. y declaro procedente el despido impugnado por la parte actora.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 4 de julio de 2003, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario diario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 44,38 euros. La relación laboral está sometida al régimen del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad (no controvertido).

SEGUNDO. La parte demandante se encontraba en la madrugada del 11 al 12 de marzo de 2014 realizando servicio de vigilante de seguridad para Aliseda, entre las 23.00 y las 7.00. La parte demandante prestaba el servicio de vigilancia en el vehículo logotipado de la empresa demandada y con uniforme. Sobre las 5.20 horas, el Sr. Juan Pablo , que desempeñaba funciones de inspector de servicios de seguridad de la empresa demandada, acudió al lugar donde prestaba sus servicios el demandante. El Sr. Juan Pablo comprobó que el demandante se encontraba dormido en el asiento del piloto, con el respaldo reclinado, tapado con una manta y con un jersey no reglamentario por debajo de la chaqueta del uniforme. Al comprobar esta situación, el inspector tomó varias fotografías, despertó al demandante y tuvo una conversación con él.

Según el cuadrante, la parte demandante libraba los dos días siguientes. La parte demandante causó baja el 12 de marzo de 2014 por un estado febril y causó alta el 18 de marzo de 2014.

En caso de que la parte demandante se encuentre indispuesta para el servicio, tiene la posibilidad de avisar tal circunstancia para ser sustituido por un relevo de urgencia.

La parte demandante remitió un correo electrónico a la empresa el 18 de marzo de 2014 y recibió la respuesta el mismo día. La parte demandante recibió un buro- fax el 31 de marzo de 2014.

(Testifical del Sr. Juan Pablo y documental y fotografías obrantes en folios 55 a 58, 86 a 88, 93 y 94).

TERCERO. La empresa demandada notificó a la parte demandante carta de despido de 17 de marzo de 2014, con fecha de efectos del mismo día, por la que imputaba a la parte demandante una infracción muy grave del art. 55.12 del Convenio Colectivo aplicable y acordaba el despido disciplinario del trabajador conforme al art. 54.2.d) del ET (folio 37).

CUARTO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La parte demandada compareció al acto de conciliación previa (folio 7).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Teodulfo , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Prosegur España S.L. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora i declarà procedent el seu acomiadament, amb les conseqüències legals inherents a tal declaració, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, que s'estructura en un únic motiu dedicat a denunciar la infracció de la normativa legal. L'esmentat recurs ha estat objecte d'impugnació per la demandada.

Cal dir que el magistrat d'instància va desestimar la demanda de l'actor, en entendre totalment acreditats el fets imputats per l'empresa en la carta d'acomiadament, concretament no realitzar el servei de vigilància que tenia encomanat, perquè es va adormir durant el dit servei que es realitzava de nit. Argumenta el magistrat que coneix la doctrina de la Sala que, en supòsits similars al present, ha entès que l'actuació de l'actor no mereix la sanció d'acomiadament, citant a l'efecte les sentències de dates 7.12.2010 , 16.5.2011 i 30.4.2013 , però afirma que no comparteix aquesta decisió, per l'especial responsabilitat que comporta la realització de la citada professió.

SEGON.En l'únic motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part actora denuncia la infracció de l' art. 54.2 d ) i art. 55.12 del Conveni Col .lectiu Estatal d'Empreses de Seguretat i argumenta que el principi de proporcionalitat és un dels principals recollit en el nostre Dret i aplicat pels Tribunals i que la conducta realitzada per l'actor s'ha d'analitzar des del punt de vista dels principis d'individualització i proporcionalitat, d'acord amb la teoria gradualista i afirma que l'actuació de l'actor no va ser deliberada ni malintencionada, atès que es tractava d'una nit molt gèlida i l'actor, en no tenir a disposició cap caseta per vigilar el solar en construcció, es va haver de refugiar en el cotxe de l'empresa i, a més, es va acreditar que es trobava malalt, amb estat febril greu i en tenir festa al dia següent per dos dies va voler acabar la seva jornada laboral, que finalitzava a les 7:00 hores sense tenir que perjudicar excessivament a l'empresa.

Assenyala, així mateix, que la seva actuació no va suposar cap perjudici a l'empresa i que, a més, amb una antiguitat de més d'11 anys mai no havia estat sancionat ni amonestat, per la qual cosa, se li hauria d'imposar una sanció menys greu que la de l'acomiadament, atès que aquesta possibilitat està recollida a l'art. 56.3 del Conveni col.lectiu d'aplicació.

Efectivament, en les sentències citades pel Magistrat d'instància i en moltes altres, com la de 9 de febrer d'aquest any (R. 6655/2014 ) i la molt recent de data 1 d'octubre (R. 3665/2015 ), que tracta d'un cas pràcticament idèntic al present, perquè es tractava també d'un vigilant de nit que es va adormir durant el temps de vigilància, aquesta Sala ha posat de relleu que cal tenir en compte la doctrina del Tribunal Suprem relativa a que l'enjudiciament de l'acomiadament s'ha d'abordar de forma gradualista, buscant la necessària proporció entre la infracció i la sanció. Així en la sentència de data 24 de setembre de 1990 , el TS afirma que: 'Esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario, en virtud de su poder disciplinario, ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta',doctrina reiterada en la sentència de data 16 de maig de 1992 .

També les Sentències de dates 23 de setembre de 1986 i 31 de març de 1987 afirmen que l'acomiadament s'ha de reservar 'para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes'.

En el present supòsit l'empresa va basar l'acomiadament de l'actor en l'apartat d) de l' article 54.2 de la vigent Llei de l'Estatut dels Treballadors, és a dir en la transgressió de la bona fe contractual, així com l'abús de confiança en el desenvolupament del treball.

Referent a aquesta causa d'acomiadament, s'ha d'assenyalar que la sentència d'aquesta Sala de data 23 de desembre de 2004 , amb cita de la sentència del Tribunal Suprem de data 4 de març de 2001 , afirma que la bona fe contractual que el precepte legal té cura de guardar, és la que deriva dels deures de conducta i del comportament que l'article 5 a), en relació amb l'article 20.2, tots dos de l'Estatut dels Treballadors, imposa al treballador, bona fe en el seu sentit objectiu, que, com declarà la sentència de la mateixa Sala de 22 de maig de 1986 , després seguida per d'altres, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza».

Ara bé, tal com recorda l'esmentada sentència, -reiterant la doctrina citada anteriorment-, no qualsevol transgressió de la bona fe contractual justifica l'acomiadament, sinó només aquella que per ser greu i culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Código Civil )».

TERCER.Doncs bé, aplicant l'esmentada doctrina al cas que ens ocupa, és obvi, a judici de la Sala, que la conducta del treballador, encara que és censurable, no té la nota de gravetat que es requereix per a la imposició de la màxima sanció com és la de l'acomiadament, perquè no s'adverteix que hi hagi hagut una conducta greu i culpable de transgressió de la bona fe contractual, sinó que només ha existit inhibició en el servei durant un sol dia.

En efecte, es va acreditar i el propi actor ho reconeix, que a la matinada del dia 11 al 12 de març de 2014 estava realitzant un servei de vigilància d'un solar en construcció, entre les 23:00 i les 7:00 i que aquest servei es feia amb un vehicle de l'empresa. Aproximadament a les 5.20 h. un inspector de la demandada va anar a l'obra i va comprovar que l'actor estava dormit al seient del pilot, amb el respatller reclinat, tapat amb una manta i amb un jersei no reglamenti sota la jaqueta de l'uniforme.

Aquesta conducta suposa un incompliment greu i culpable del treballador en relació amb les seves obligacions derivades del contracte laboral que l'unia amb la demandada i s'ha d'incloure, sens dubte, dins de les conductes tipificades en l'apartat 12 del Conveni col.lectiu estatal de les empreses de seguretat, que estableix les faltes que es consideraran molt greus.

Ara bé, el que no comparteix la Sala és que aquesta conducta s'hagi de sancionar amb la més important i irreversible de les sancions, com és l'acomiadament. I això perquè cal tenir en compte que no s'ha acreditat que es tracti d'una conducta reiterada, sinó d'una única infracció i, especialment, perquè cal tenir en compte, com consta en el relat fàctic de la sentència, que l'actor, amb una antiguitat de més d'11 anys, mai no ha estat amonestat ni advertit per la comissió de cap tipus de falta.

Així mateix cal valorar que es va acreditar que aquella nit l'actor es trobava malalt, perquè el dia següent va anar al metge per trobar-se enfebrat i que aquest li va donar la baixa laboral. És cert que quan un treballador es troba malalt ha de posar-ho en coneixement de l'empresa perquè aquesta enviï un substitut, però és possible que el demandant no es trobés tan malalt com per no anar a treballar i que per això no va utilitzar aquesta possibilitat.

Per aquests raonaments la Sala entén excessiu que per una única falta (encara que sigui greu), la demandada hagi procedit a imposar la sanció més greu de les recollides en l'article 56.3 del dit conveni col.lectiu i això en aplicació, com hem dit abans, de la doctrina de que les faltes s'han de sancionar de forma gradual, tenint en compte la seva gravetat.

En aquest cas doncs, la Sala comparteix l'afirmació del recurrent de que la sentència ha infringit el principi gradualista en l'aplicació de les sancions, perquè la seva actuació, valorada en el seu conjunt, encara que suposa una clara negligència i manca de responsabilitat en el seu treball, -tal com afirma el magistrat d'instància el treball del vigilant de seguretat es realitza fora de la vigilància permanent de l'empresari i hi ha un especial depòsit de confiança en el treball, no tan sols de l'empresa, sinó del client- es pot sancionar amb una sanció més adequada tenint en compte, com hem dit abans, que l'art. 55.3 del Conveni permet, també, sancionar les faltes molt greus amb la suspensió d'ocupació i salari dins dels marges que estableix, és a dir, de 16 dies a 2 mesos, segons decideixi l'empresa.

QUART.En conseqüència, hem d'estimar el recurs i revocar la sentència impugnada i, amb estimació de la demanda, declarem la improcedència de l'acomiadament, condemnant l'empresa a que, en el termini de cinc dies des la notificació d'aquesta sentència, opti entre la immediata readmissió del treballador en les mateixes condicions anteriors a l'acomiadament o l'indemnitzi amb la suma de 20.254,42€. En el cas de que no hi hagi opció en l'esmentat termini, s'entendrà que s'opta per la readmissió.

VISTOS els preceptes legals esmentats, els que hi concorden i demés disposicions d'aplicació general,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Teodulfo contra la Sentència dictada pel Jutjat Social nº 3 de Girona, en data 5 de març de 2015 , que va recaure en les Actuacions núm. 334/2014, en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra PROSEGUR ESPAÑA, S.L. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, en reclamació per acomiadament i per tant hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució i, amb estimació de la demanda declarem la improcedència de l'acomiadament, condemnant l'empresa a que, en el termini de cinc dies des la notificació d'aquesta sentència, opti entre la immediata readmissió del treballador en les mateixes condicions anteriors a l'acomiadament o l'indemnitzi amb la suma de 20.254,42€. En el cas de que no hi hagi opció en l'esmentat termini, s'entendrà que s'opta per la readmissió.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.