Sentencia Social Nº 5858/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3025/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0066488

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 21 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5858/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 19 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1003/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Instalaciones de Tendidos Telefonicos, S.A., Leynet System Comunicaciones, S.L. y Telefonica,S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ángel contra las entidades Leynet System Comunicaciones S.L., Instalaciones de Tendidos Telefónicos S.A. (ITETE), Telefónica S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, ACUERDO:

1º Tengo por desistida a la parte actora de las acciones ejercitadas contra la entidad Telefónica S.A.

2º Declaro la improcedencia del sufrido por el demandante el 30 de septiembre de 2008, condenando a la empresa Instalaciones de Tendidos Telefónicos S.A. (ITETE) a que readmita a D. Ángel en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 1235,33 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 30 de septiembre de 2008, hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 23,53 euros diarios.

3º Condeno a la empresa Leynet System Comunicaciones S.L. a responder solidariamente con la entidad Instalaciones de Tendidos Telefónicos S.A. (ITETE) del importe de una eventual indemnización y, en todo caso, de los salarios de tramitación.

4º Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sin perjuicio de sus responsabilidades legales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º. El demandante, D. Ángel , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Leynet System Comunicaciones S.L., dedicada al mantenimiento de instalaciones de telecomunicaciones, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 1 de agosto de 2007, categoría profesional de peón (grupo 7), jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, y salario mensual de 706 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º. El actor estuvo de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Leynet System Comunicaciones S.L. entre el 1 de agosto de 2007 y el 25 de febrero de 2008; y entre el 9 de mayo y el 30 de septiembre de 2008.

No obstante, entre ambos periodos el actor continuó prestando servicios.

3º. El día 21 de junio de 2007 la empresa Instalaciones de Tendidos Telefónicos S.A. (ITETE) subcontrató a la entidad Leynet System Comunicaciones S.L. para la prestación del servicio de instalación y mantenimiento adjudicado por la empresa Telefónica a ITETE (documento nº 1 del ramo de prueba de ITETE).

4º. El demandante prestaba servicios equipado con un mono de trabajo con el logotipo de ITETE; cumplía las órdenes del correspondiente encargado de ITETE; y se desplazaba con un ciclomotor de la empresa ITETE.

5º. El día 30 de septiembre de 2008 la empresa Leynet System Comunicaciones S.L. despidió verbalmente al actor.

6º. El día 16 de octubre de 2008 el actor requirió mediante burofax a la empresa Leynet System Comunicaciones S.L. para que se procediera a su readmisión o le entregara comunicación escrita del despido (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

7º. El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Telefónica, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador contra la sentencia de instancia que declara improcedente el despido objeto del litigio, estableciendo un salario inferior al postulado en la demanda.

Al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que interesa la revisión del hecho probado primero para que se haga constar que el salario ha de ser 1.458,38 euros mensuales, correspondiente a la categoría profesional de peón del grupo 5 del convenio colectivo del sector, con base a una jornada de 40 horas semanales.

Pretensión que no puede ser acogida, porque la sentencia de instancia ya analiza detalladamente toda la prueba aportada al proceso sobre las diversas circunstancias de la relación laboral existente entre las partes, admitiendo la superior antigüedad del trabajador que se sostiene en la demanda, pero negando el mayor salario reclamado, porque considera probado que la jornada de trabajo lo era a tiempo parcial de 20 horas semanales y la categoría profesional la de peón del grupo 7 del convenio colectivo.

Respecto a la jornada de trabajo, no ha aportado el trabajador ningún recibo de nómina que acredite el salario realmente percibido durante el tiempo de más de un año que ha durado la relación laboral; en el contrato de trabajo ya se dice que la contratación lo es a tiempo parcial; y así consta también en las notificaciones de las prórrogas del contrato y los boletines de cotización a la seguridad social.

Es cierto que en el contrato se dice que la jornada de trabajo es a tiempo parcial de "40 horas semanales", pero se trata evidentemente de un simple error de transcripción que no puede determinar el reconocimiento de esa superior jornada que se postula en el recurso.

En cualquier caso, estaríamos ante una situación jurídica de documentos contradictorios y no coincidentes.

Mientras que de la mayoría de los documentos aportados resulta la jornada parcial de 20 horas semanales, tan sólo esa contradictoria indicación del contrato podría avalar la jornada de 40 horas, sin que ni tan siquiera haya aportado el trabajador los recibos de nómina que permitan conocer su salario real.

En este contexto de documentos contradictorios y no coincidentes, debe prevalecer el criterio del juez de instancia al que le corresponde la valoración de la prueba, que no puede ser desvirtuado en un proceso de única instancia y en fase de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, cuando no hay ningún documento del que se demuestre un error claro e inequívoco de apreciación del que resulte de manera manifiesta y cristalina un error evidente del juez " a quo".

Y en lo que a la categoría profesional se refiere, basta la simple lectura del convenio colectivo para constatar que las tareas de peón no pueden estar incluidas en el grupo 5, sino en el grupo 7, como acertadamente concluye la sentencia de instancia, a la vista de las tareas y tipos de trabajo que se ponen de ejemplo para aquel primer grupo, que de ninguna manera permiten entender incluidas las de peón, a las que en cambio se refiere de forma concreta y expresa el grupo 7.

SEGUNDO.- Inalterado el relato de hecho probados debemos desestimar los motivos segundo y tercero que se formulan por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 22 y 34 del ET y doctrina jurisprudencial que se cita, para insistir en el superior salario reclamado.

Ya hemos dicho que debemos respetar la valoración del juez de instancia en lo que se refiere a la actividad probatoria desplegada para acreditar la verdadera jornada de trabajo que realizaba el actor, sin que se hay aportado ningún elemento probatorio del que se desprenda inequívocamente que prestare servicios 40 horas semanales, cuando hay en cambio varios documentos oficiales en los que consta un jornada a tiempo parcial inferior.

La categoría profesional resulta aún más clara si cabe, a la vista de la clasificación de los grupos 5 y 7 que hace el convenio colectivo del sector, de lo que indudablemente se desprende que el recurrente está incluido como peón en el grupo 7.

Debemos por ello desestimar el recurso del trabajador y confirmar en sus términos la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ángel contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 26 de los de Barcelona, en el procedimiento número 1003/2008 seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra LEYNET SYSTEM COMUNCIACIONES S.L. INSTALACIONES DE TENDIDOS TELEFONICOS, TELEFONICA S.A. y FOGASA , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.