Sentencia Social Nº 586/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1175/2008 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001175/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00586/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00586/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

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SENTENCIA: 00586/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026412, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1175/2008

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Recurrido/s: Constantino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 17 de MADRID, DEMANDA 1125/2006

J.S.

Sentencia número: 587/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1175/2008, formalizado por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID, en sus autos número 1125/2006, seguidos a instancia de Constantino frente a la parte recurrente, sobre Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora, al quedar en situación legal de desempleo por jubilación de su empleador, acude el día 4-1-06 a la oficina del SPEE para solicitar la prestación de desempleo en su modalidad de pago único para montar un negocio de hostelería, siendo la fecha prevista del comienzo de la actividad, el 1-3-2006, y se le informa de que al montar el negocio en el antiguo centro de trabajo solo tiene derecho al desempleo normal, solicitando entonces la prestación en pago periódico, que le fue concedida, reconociéndosele 720 días.

SEGUNDO.- Posteriormente el actor se entera de que si tenía derecho a la prestación en pago único, por lo que con fecha 24-2- 06 el actor solicita nuevamente el pago único, que le fue concedido por resolución de fecha 29-3-06, en la cuantía de 4.380,88 euros.

TERCERO.- El actor solicitó la declaración censal el 9-2-06 y se dio de alta en el RETA el 28-2-06.

CUARTO.- Con fecha 24-5-06 la Dirección Provincial dicta resolución comunicando al actor la baja cautelar de la prestación por haberse percatado de que ha iniciado la actividad para la que solicitó la capitalización con anterioridad a la fecha de la solicitud. Por resolución de fecha 21-7-06 le comunican la revocación y anulación de la resolución por la que se le reconocía el derecho al cobro de la prestación por desempleo.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha once de marzo de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciséis de julio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo en su modalidad de pago único que le ha sido denegada por la Entidad Gestora.

Frente a dicha resolución judicial se interpone por el SPEE recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado tercero , para que se diga que "el actor solicitó alta en declaración censal el 9 de febrero de 2006 y alta en RETA el 28 de febrero de 2006, con efectos de 1 de febrero de 2006. Con fecha 15 de diciembre de 2005 firma un contrato de arrendamiento de industria, el cual surtirá efectos a partir del 1 de enero de 2006, entre DF. PHA, en representación de la SL y el demandante, en el cual se estipula que la industria objeto del presente contrato se encuentra actualmente en funcionamiento, con todos los enseres, pertenencias y dotación que se especifican en inventario anexo al presente contratos. Con fecha 31 de diciembre de 2005, se firma un contrato entre D. APC y el demandante, mediante el cual se produce la venta de enseres y el género que en dicha fecha hay en el bar "La Cerveza de Oro", constas los recibos de arrendamiento del local de negocio de los meses de febrero a abril de 2006".

Tal revisión es procedente por desprenderse de la documental invocada y que fue reconocida por la actora, según consta al folio 83 de las actuaciones, consistente en el acta de juicio.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria 4.1 y 2 y art. único.4 de la Ley 45/2002. Según la parte recurrente, el trabajador, tras su extinción de contrato de trabajo por jubilación del empresario, solicita la prestación de desempleo en la modalidad de pago único, para montar un negocio de hostelería en el mismo centro de trabajo del que fue asalariado, de forma que cuando solicita el 24 de febrero de 2006 la prestación de pago único, ya estaba funcionando el negocio, tal y como se desprende de los hechos adicionados en esta vía de recurso.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia al dejar sin efecto la resolución de la Entidad Gestora, y a la vista del relato fáctico, no incurre en la infracción de norma que denuncia el recurso.

En efecto, la Disposición Transitoria 4ª.1 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , en la redacción dada por el RD 1413/2005, de 25 de diciembre, dispone que "En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por esta Ley, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes":

"1ª.- La entidad gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los 24 meses, o constituirlas, cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100".

......

3ª el abono de una sola vez se realizará por el importe que corresponda a la inversión necesaria para desarrollar la actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad, con el límite máximo del 40% del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente por percibir.......

4ª La solicitud del abono de la prestación por desempleo de nivel contributivo,.....en todo caso deberá ser de fecha anterior a la fecha de ,......inicio de la actividad como trabajador autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta del trabajador en la Seguridad Social.........

Por su parte, el art. 4.1 del RD 1044/1985, de 19 de junio , por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe, dispone que "Una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación" Además, el art. 7 del mismo texto dispone que "La no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el artículo 22 de la Ley 31/1984 (RCL 19842011), de Protección por Desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador.

2. A los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el artículo 4.1 , no haya acreditado los extremos indicados en el mismo".

En este caso, para resolver la cuestión debemos partir de los hechos probados que, aunque modificados en este momento procesal, no vienen a alterar el alcance otorgado por la juez de instancia a los preceptos legales aplicados. Así, se advierte que el demandante el 15 de diciembre suscribió un contrato de arrendamiento de industria (bar-cafetería), con efectos de 1 de enero de 2006, asumiendo un negocio que estaba ya en funcionamiento. También, el 31 de diciembre adquirió enseres, maquinaria, etc, del negocio de bar en el que prestaba servicios y cuya relación laboral se extinguió por jubilación del empresario. Hasta el 9 de febrero de 2006 no causa alta en el impuesto de actividades económicas y en el RETA la solicitud se presenta el 28 de febrero de ese año, aunque con efectos del 1 de febrero. La solicitud de desempleo en la modalidad de pago único la realiza el 24 de febrero de 2006. Estos hechos, en principio, ponen de manifiesto que la solución otorgada por la resolución objeto de la demanda no sería ajustada a derecho porque la solicitud de la prestación de pago único se llevó a cabo cuando la actividad ya estaba iniciada, en tanto que asumió un negocio que no requería de un previo proyecto de organización o pues en marcha siendo suficiente a tal fin la suscripción del contrato de arrendamiento de industria que, desde el 1 de enero de 2006, empezó a gestionar y administrar el demandante como titular. Por consiguiente, la finalidad de la norma no encontraría cumplida cuando se pide una prestación de pago único para una industria que el demandante llevaba desempeñando casi dos meses antes.

Ahora bien, la parte recurrente omite que el trabajador, según declara el hecho probado primero, solicitó la prestación de pago único cuando pidió la prestación ordinaria, el 4 de enero de 2006, y que rellenó la petición. Esto, permite llegar a la solución alcanzada en la sentencia recurrida porque, aunque no fuese formalmente presentada dicha solicitud, según dicho relato fáctico lo fue porque le fue indicado que no era procedente tal petición, de forma que de haber sido otra la contestación hubiera resultado que el demandante tras extinguir su contrato de trabajo, el día 31 de diciembre, quiere salir inmediatamente de la situación de desempleo y para ello se lanza a gestionar una industria que aunque estaba en funcionamiento la asumió tan solo tres días antes de acudir al SPEE pidiendo la prestación por desempleo. Es cierto que, según el indicado ordinal, aquella primera solicitud lo fue para un negocio que iba a iniciar en marzo de 2006, siendo que, según se acaba de afirmar, el 1 de enero ya era titular de la industria que, como arrendatario, iba a explotar, pero ello no incide negativamente en el derecho en tanto que el trabajador ha cubierto la finalidad que se persigue con esta modalidad de prestación.

La doctrina jurisprudencial afirmar que resulta "......obligado superar cualquier interpretación literal del R.Decreto que conduzca a soluciones excesivamente formalistas y rígidas, incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión del art. 3.1 del Código Civil , y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido por el R.D" (STS de 25 de Mayo de 2000, ROJ: STS 4239/2000 ).

También recuerda la sentencia del Tribunal Supremo antes citada que " ...... Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, que es la condición habilitante para que la Entidad Gestora pueda reclamar lo satisfecho erróneamente, solo procede en casos extremos, como cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales; o cuando, una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el periodo de percepción; o bien porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley o con abuso de derecho, proscritos por los arts. 6.4 y 7.2 del C.Civil ........................"

Igualmente, afirma que ".......El art. 7.2 solo considera incumplimiento con transcendencia para considerar un pago como indebido, "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se hay concedido". Y ello porque, si no ha sido necesario disponer de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de la actividad, es lógico suponer que, o bien la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de la solicitar la prestación y esta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del R.D. para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara transgresión del art. 6.4 del Código Civil ....", aunque también indica que "......Pero no impide expresamente, ni cabe inferirlo de su espíritu y finalidad, que una u otra se anticipen en el tiempo a un momento anterior al del percibo de la prestación capitalizada. Salvo, por supuesto, que la actividad empresarial o el alta en S.Social del trabajador sean anteriores a la situación legal de desempleo de este, pues es evidente que ello le impediría percibir la prestación incluso en su modalidad ordinaria, dada la proscripción de compatibilidad que contiene el art. 221 LGSS y sanciona, como infracción grave, el art. 17.1 de la LISOS, Ley 8/1998 ".

En este caso no nos encontramos con una situación fraudulenta o de afectación del importe capitalizado para fines distintos o sanear una economía sino que estamos ante un supuesto singular que permite entender que el demandante cumplía los requisitos que impone la norma para acceder a esa modalidad de pago y, por tanto, su reconocimiento era procedente en tanto que causó situación legal de desempleo y posteriormente inició un actividad por cuenta propia para la cual pidió el pago único de la prestación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha dos de julio de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Constantino frente a la parte recurrente, sobre Desempleo, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1175-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.