Sentencia Social Nº 586/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000261/2016

NIG: 3501644420140006480

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000586/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000626/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Bruno CARMEN DELIA RODRIGUEZ FALCON

Recurrido SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A.

Recurrido PROSEGUR ESPAÑA S.L.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000261/2016, interpuesto por D. Bruno , frente a Sentencia 000171/2015 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000626/2014, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Bruno , en reclamación de Despido siendo demandados SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A., PROSEGUR ESPAÑA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29.5.2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Bruno ha venido prestando servicios para la empresa Seguridad Integral Canaria S.A. con categoría profesional de vigilante de seguridad-transporte, antigüedad de 1 de julio de 1992 y salario diario bruto prorrateado de 60,57 € según Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad.

SEGUNDO.- Seguridad Integral Canaria S.A. suscribió en su momento contrato con Correos y Telégrafos SA para la prestación del servicio de transporte y manipulado de efectivo.

El demandante ha venido estando adscrito a dicho servicio más allá de los últimos 7 meses de prestación del servicio por parte de Seguridad Integral Canaria S.A.

TERCERO.- Con efectos de 01/08/14 dicho servicio fue contratado por Correos y Telégrafos SA. con la empresa Prosegur España S.L.

CUARTO.- En fecha 10 de julio de 2014 la entidad Seguridad Integral Canaria SA comunicó a la entidad Prosegur España SL la necesidad de proceder a la subrogación del personal como previene la norma convencional.

En fecha 14 de julio de 2014 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores la posible extinción del servicio con efectos 1 de agosto de 2014, y la subrogación de una tripulación completa y una manipuladora-contadora-pagadora.

Con fecha 28 de julio de 2014 la entidad empresarial comunicó al trabajador la subrogación en la entidad PROSEGUR ESPAÑA SL con efectos 1 de julio de 2014.

El actor causó baja en Seguridad Integral Canaria S.A. el 31/07/14.

QUINTO.- No obstante, Prosegur España S.L. rechazó la referida subrogación, participándoselo así tanto al actor como a Seguridad Integral Canaria S.A, asumiendo, exclusivamente, a la contadora-pagadora.

SEXTO.- El número de paradas urbanas realizadas en el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2013 hasta el mes de junio de 2014 a la entidad Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA en la provincia de Las Palmas ascendieron a 1.764.

SÉPTIMO.-El 04/08/14 se presentó papeleta de conciliación por despido celebrándose el acto el 20/08/14 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Bruno contra SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. y PROSEGUR ESPAÑA S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa Prosegur España S.L., a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 53.604,45 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que Prosegur España S.L. no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y para el caso de que se opte por la readmisión, debo condenar y condeno a dicha empresa a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 60,57 € diarios devengados desde el 01/08/14 hasta la notificación de la presente. y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución.

Se absuelve a la empresa Seguridad Integral Canaria S.A. de los pedimentos de la demanda.

?CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Bruno , siendo impugnado por PPROSEGUR COMPAÑÍA ESPAÑA S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora, Vigilante de Seguridad, y declara improcedente el despido del trabajador, condenando a la empresa a las consecuencias legales.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Transitoria Quinta y la Disposición Final del Real Decreto Ley 3/2012 .

Entiende la parte que para el cálculo de la indemnización hay que computar tanto la indemnización del periodo anterior al 12.2.2012, como la del periodo posterior de prestación de servicios.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

1) El actor presta servicios en la empresa desde el 1.7.1992.

2) El despido del actor se produce con efectos de 1.8.2014.

3) El periodo trabajado anterior al 12.2.2012 es de 19 años y 8 meses.

4) El periodo posterior es de 2 años y 6 meses.

A partir de estos datos la cuestión a dilucidar es como se hace el cálculo cuando el trabajador tiene periodos anteriores y posteriores ala entrada en vigor del R.D.Ley 3/2012.

Al respecto hay que tener en cuenta:

A) Que la Disposición Transitoria 11.2 establece: '...La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso...'.

B) Que el Tribunal Supremo ha interpretado esta Disposición en su Sentencia de fecha 18.2.2016 (Recurso nº 3257/2014 ), donde rectificando y aclarando su anterior Sentencia de 29.9.2014 (Recurso nº 3065/2013 ) ha señalado lo que sigue:

'... 2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3.Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que ' se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso '. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012) el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso...'.

Aclara pues el Tribunal Supremo lo que dice la Disposición Transitoria, a saber, que cuando el cálculo por el periodo anterior al 12.2.2012 resultase superior a 720 días, se aplicará como importe indemnizatorio el cálculo de dicho periodo, con el tope de 42 mensualidades.

Ello implica, pues, que el periodo posterior no se computa, o como dice la Sentencia es inhábil para acreditar la cuantía fijada, y por tanto resulta como el ulterior trabajo.

Ello obliga a calcular el periodo anterior a razón de 45 días por año de salario y si el resultado supera los 720 días, será el importe o resultado que se ha obtenido con aquél cálculo la indemnización a percibir.

Entendida así la norma, que es clara, el recurso ha de decaer, pues el trabajador con la indemnización del primer periodo supera los 720 días, (son 885 según el recurso) lo que supone una indemnización de 53.604,45 € que es la que le corresponde y la que él ha reconocido el Juzgador.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno contra la Sentencia 000171/2015 de 29 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0261/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.