Sentencia SOCIAL Nº 586/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 148/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0043143
Procedimiento Recurso de Suplicación 148/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 872/2013
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 586/17-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 148/2017, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES
ROMERO, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la sentencia de fecha 30/06/2016 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 872/2013,
seguidos a instancia de Dña. Carmen frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por
Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN
FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Carmen , con DNI nº NUM000 , presta servicios para el demandado SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID), con antigüedad de 15-5-1.986, categoría profesional Auxiliar de Enfermería, y salario mensual en Mayo de 2013, ascendente a 2.306,97 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando sus funciones en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, en turno de noche.



SEGUNDO.- Con anterioridad al 1-1-2012, la actora ha realizado la jornada de trabajo prevista en el 25.2) del Convenio Colectivo, de 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas.



TERCERO.- Desde el 1-1-2012, la demandante viene realizando 1.490 horas de trabajo anuales, distribuidas en 149 jornadas de trabajo.



CUARTO.- Con fecha 28 de junio de 2016 la actora presentó reclamación previa ante el Servicio Madrileño de Salud.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Carmen contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID), en reclamación de derecho y cantidad, debo absolver y absuelvo a la citada Administración demandada, de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Carmen , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/09/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora articulando un exclusivo motivo por el 193 c) en el que denuncia acumuladamente la infracción del artículo 1256 del Código Civil , 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , 25.2 de la CCT de la Comunidad de Madrid y artículo 41.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores planteando una cuestión que, como indica la Juez 'a quo' ya ha sido resuelta por este Tribunal en reiteradas sentencias.

Dice al efecto el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, de fecha 17/07/2014 : '

CUARTO: La cuarta pretensión de la demanda, D, postula que 'al personal laboral afectado por la Instrucción 2 (jornada nocturna) se le declare el derecho a que dicha jornada tenga una duración de 1.439,25 horas anuales a realizar en 144 jornadas de trabajo al año' Al respecto hemos de tener en cuenta lo siguiente: 1º) El convenio colectivo regula la jornada nocturna en su artículo 25, en la siguiente forma: 1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: - La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.

Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.

La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo.

La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado.

2º) Por su parte la Resolución de 27-12-2013 de la Consejería de Presidencia, que se ha dado por reproducida en el hecho probado, en su instrucción tercera.2, dice así: Jornada nocturna.

Tendrá una duración de 1.480 horas anuales a realizar en 148 jornadas de trabajo al año.

3º) Así, antes las jornadas eran 166 a razón de 9 horas diarias, en total 1494, y ahora se pasa a 148 a razón de diez horas cada una, 1480 horas de manera que en este caso, a priori, no se han incrementado las horas de trabajo sino que se han reducido y consecuentemente se reduce el número de jornadas pero se extiende su horario, lo cual podría resultar sorprendente, pero guarda relación con la normativa convencional que se ha transcrito, y que, aunque no se diga expresamente, en este caso se respeta, ya que es evidente que se ha tenido la jornada de adscripción voluntaria que se establecía, para realizar 1390 horas en 139 jornadas, con la ponderación que la misma establece respecto de la décima hora trabajada en cada jornada, dándole un valor de 1,75 horas para equipararla a las 166 jornadas de 9 horas. En la actualidad el incremento de horas se plasma, como en el caso de los trabajadores de día, en el aumento de cada jornada y se pasa de las 9 obligatorias a realizar 10 horas en cada noche, de las cuales 9 horas suponen en las 148 jornadas a 1332 horas, y se le ha dado a la décima hora de cada una de dichas jornadas el valor convencional, esto es 259 horas (148 x 1,75), en total 1591 horas anuales, que son el equivalente a las 1480 ahora fijadas pero realizando siempre jornadas de 9 + 1 hora, de manera que el incremento establecido guarda la proporcionalidad entre jornada nocturna y diurna que guardaba convenio para la anterior jornada, e incluso es algo más favorable para la nocturna. Así pues, la Comunidad en este caso se ha limitado a incrementar la jornada y, consecuencia de ello es, al igual que para los turnos fijos de día, un incremento del horario diario que no puede discutirse y que, en cuanto al turno de noche está correctamente establecido ya que respeta la norma convencional ponderando la décima hora y variando tan solo que ahora los trabajadores han de realizarla obligatoriamente lo cual les equipara al resto, porque en todo caso la jornada diaria de los trabajadores se ha ampliado y el turno de noche no puede tener un tratamiento distinto ni más favorable, por lo que aquí la ley produce de facto una derogación del convenio en cuanto a este punto que resulta ya de imposible cumplimiento porque la ampliación de la jornada impide que haya trabajadores que puedan trabajar menos de diez horas diarias y por tanto deja de ser facultativo un turno de 9 incompatible con la jornada anual.

Procede por tanto la desestimación de este pedimento.' Y la Sentencia de 24/10/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda , Fundamento Derecho cuarto: «

CUARTO: - En síntesis, la parte demandante señala que la Instrucción 3ª, apartado 2, únicamente establece que la jornada nocturna tendrá una duración de 1.470 horas anuales a realizar en 147 jornadas de trabajo al año, cada jornada de 10 horas, y si consideramos que la hora 10 es extraordinaria y debe computarse como 1,75 horas tendríamos 257,25 horas que sumadas a las 1470 horas da un total de 1727,25 horas que es superior a la jornada ordinaria de 1650 horas, por lo que la jornada habría que reducirla en 80 horas para adecuarla a lo que dice la Instrucción.

Según la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011 (LCM 2011, 269): ''1. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, y para el conjunto del sector público establecido en el artículo 19.1 de laLey de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid (LCM 2011, 268) para 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta media semanal se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid se autoriza a la Consejería de Presidencia y Justicia a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, se autoriza al Servicio Madrileño de Salud a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los horarios vigentes en los centros en los que esta medida sea de aplicación, previa negociación en el seno de la Mesa Sectorial del Personal de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio Madrileño de Salud .' Para dar cumplimiento a la misma y en orden a adecuar los calendarios a las modificaciones introducidas por la disposición normativa citada, con carácter previo a dictarse las Instrucciones, se iniciaron las conversaciones con los sindicatos y comités de empresa, en las fechas que obran en el expediente administrativo, y no alcanzándose acuerdo se publicaron en el BOCM de 29/02/2012, las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la disposición adicional primera de la ley 6/2011, de 28 de diciembre ( LCM 2011, 269 ) , de Medidas Fiscales y Administrativas . En la Tercera Instrucción se establece: ' Nuevas jornadas.

1.-Jornada ordinaria: Tendrá un promedio semanal de 37 horas y 30 minutos, con una duración de horas y jornadas anuales en función de las necesidades organizativas de los centros, con las siguientes alternativas de distribución: a) 1.650 horas anuales a realizar en 220 jornadas de trabajo anual.

b) 1.645 horas anuales a realizar en 235 jornadas de trabajo anual.

Con carácter general el horario de obligado cumplimiento en turno de mañana será de 9:00 a 14,30 horas y en turno de tarde 15:00 a 22:00 horas.

En aquellos supuestos en que prestación de la jornada ordinaria se efectúe en turnos de trabajo, siempre que la organización del servicio lo permita se optará preferentemente por mantener los turnos existentes e incrementar el número de jornadas anuales en la proporción necesaria para completar las horas totales de duración anual establecidas en los apartados a) o b) anteriormente fijados.

2.-Jornada nocturna: Tendrá una duración de 1.470 horas anuales a realizar en 147 jornadas de trabajo al año.

3.- Jornadas especiales: (...)' El Convenio Colectivo establece en su artículo 23 una jornada ordinaria de trabajo de 1533 horas anuales, con un promedio de 35 horas a realizar en 219 jornadas de trabajo de 7 horas diarias y que el horario de noche es de 22 a 7 horas y de 22 a 8 horas, con una hora extra (adscripción voluntaria). En el artículo 25 se señala que la jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias. Esta jornada nocturna se podrá efectuar por adscripción voluntaria del trabajador de forma que la jornada anual de 1.494 horas se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinaria más 1 hora extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada, que al descontar de las 1.494 horas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más 139 horas extras, que totalizan 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. Se indica que: ' La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o Convenio colectivo'.

Partiendo de la capacidad normativa de la CAM para regular la jornada de su personal, dentro de la fijación máxima de la jornada que es competencia del Estado, también la tiene para afectar al contenido de la adscripción voluntaria.

Por lo tanto, tenemos que la jornada ordinaria pasa de 1533 horas anuales en 219 jornadas (7 horas cada una de ellas) a 1650 horas anuales en 220 jornadas (7,5 horas cada una) o 1645 horas en 235 jornadas (7 horas diarias). Existe un incremento de 7,6320939 % de la jornada de 1650; la jornada de 1533 horas se ha incrementado en 7,6320939 % hasta alcanzar las 1650 horas. Y las jornadas especiales, entre ellas hay que considerar las nocturnas, ' experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria ', como señala la disposición adicional primera de la ley 6/2011 (LCM 2011, 269).

La parte demandante parte de que estableciéndose la jornada nocturna en 1.470 horas anuales en 147 jornadas, cada una de 10 horas (nueve horas más una extraordinaria), si se multiplica la hora extraordinaria por 1,75 se obtiene 257,25 horas que las suma a las 1470 horas para obtener una jornada de 1.727,25 horas (1470 horas más 257,25), que considera es superior en 80 horas a la jornada ordinaria de 1.650 horas, por lo que la jornada nocturna de adscripción voluntaria habría que reducirla en 80 horas.

Debe señalarse que sí, según el artículo 23 del Convenio Colectivo , los turnos de noche son en horario de 22 a 7 horas y de 22 a 8 horas con una hora extra (adscripción voluntaria), es evidente que en la fijación de las 1470 horas anuales en jornada diaria de 10 horas, se está pensando en jornada nocturna de adscripción voluntaria porque era la única que se podía prestar con ese jornada diaria.

Si a la jornada nocturna de 1.494 horas, establecida en el convenio Colectivo, le aplicamos el mismo porcentaje de incremento que a la ordinaria obtendríamos 1.608 horas anuales (salvo error) -1.494 más 114-, que son inferiores a las establecidas para la jornada ordinaria. No podemos considerar que la jornada de 1470 horas, a realizar en 147 jornadas, sea la nueva jornada nocturna sin adscripción porque sería inferior a la establecida anteriormente de 1.494 horas, en el Convenio Colectivo, lo que es absurdo desde el momento que pretende que se adapta a la modificación que experimenta la jornada ordinaria. Por ello lo lógico es considerar que esta jornada es la nocturna de adscripción voluntaria ya deducida el plus de la jornada extraordinaria y aquí se encuentra la discordancia de la jornada anual fijada con lo establecido en el Convenio Colectivo. Si la jornada nocturna de adscripción voluntaria es de 10 horas (9 horas más una hora extraordinaria), en horario de 22 a 8 horas, y si la hora extraordinaria hay que valorarla a 1,75 horas ordinarias por cada hora trabajada tendremos que 147 jornadas por 1,75 horas hacen 257,25 horas y que 147 jornadas a 9 horas cada una nos dan 1323 horas, obteniendo que realizarían un total de 1.580,25 horas - 1323 horas más 257,25 horas-, que serían inferiores a la que correspondería aplicando el mismo porcentaje de incremento que a la jornada ordinaria. Por lo expuesto procede desestimar la demanda.» VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D.

MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la sentencia de fecha 30/06/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 872/2013, seguidos a instancia de Dña. Carmen frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0148-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0148-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 04/10/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.