Sentencia SOCIAL Nº 586/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3535/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3535/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 586 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por LA DEMANDADA Efficold S.A., contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número dos de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 235/18 se presentó demanda por D. Íñigo , sobre despido, contra Efficold S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/06/18, por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º Íñigo ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, EFFICOLD, S.A., miembro del Comité de Empresa, con antigüedad de 28/2/2000, categoría profesional de Oficial 2ª Montador y salario mensual de 2130,60 € con la prorrata de pagas extras (70,01 €/día).

2º.- Desde el 12/1/2018 (extinguido el subsidio el 11 de enero) percibe una pensión de incapacidad permanente en grado de totalpara la profesión habitual, derivada de enfermedad común, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12/1/2018, con posibilidad de revisión de la calificación, por agravación o mejoría a partir del 14/12/2018. El Equipo de Valoración de Incapacidades estableció el cuadro clínico residual y limitaciones siguientes: ESCLEROSIS MULTIPLE RR. GRADO FUNCIONAL 2 SEGÚN MANUAL DE ACTUACION PARA MEDICOS INSPECTORES DEL INN - REQUERIMIENTOS FISICOS MODERADOS DE BIPEDESTACION /DEAMBULACION, SUBIR/BAJAR ESCALERAS CON FRECUENCIA, SALTO, POSICIONES FORZADAS, RIESGO, SUPERFICIES IRREGULARES/INCLINADAS/DESLIZANTES, SOBRECARGAS, ESTRÉS ...'.

3º.- El 7/2/2018 el actor, infructuosas las conversaciones iniciadas para su reubicación en la empresa a través del Sindicato al que está afiliado, presenta escrito por el que solicita la reubicación a un puesto acorde a su discapacidad al amparo del art. 24 del Convenio colectivo, reconocida una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual equivalente a una discapacidad igual o superior a un 33% de acuerdo con el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su inclusión social.

4º.- Con efectos 28/1/2018 la actora es baja en la empresa (efectos reconocidos resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social por 'agotamiento de la IT' 11/01/2018).

5º.- El Servicio de Prevención de la empresa, ajeno a la misma, en relación a las limitaciones que presenta el actor determinó como exentos de riesgos los puestos de trabajo de PERSONAL ADMINISTRATIVO DE OFICINAS (CON LIMITACIONES) -folio 44-.

6º.- Es de aplicación el Convenio colectivo de empresa 2014-2017.

7º.- La papeleta de conciliación se presentó en la oficina administrativa el 14/2/2018. El acto se celebró el 7/3/18 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, no constando acreditada la recepción de la citación. sin acuerdo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: ' Estimando la demanda 1º.- Declaro la improcedencia del despido de fecha de efectos 28/1/2018.

2º.- Condeno a la empresa demandada a que readmita inmediatamente al demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a elección de la parte actora , proceda al pago de 50433,48 €, en concepto de indemnización.

Dicha opción deberá ejercitarse en el término de cinco días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que se haya optado, se entenderá que procede la readmisión.

Optándose por la readmisión, condeno a la empresa demandada al abono de los salarios que no haya percibido la parte actora, tomándose en consideración a tal efecto el salario delimitado en el Hecho Primero -70,05 €/día) hasta la fecha de notificación de la sentencia'.

Interesa destacar que la parte actora, esto es el trabajador, manifestó su opción por la indemnización y se tuvo al mismo por optado en providencia de fecha 11 de julio de 2018.

Frente a dicha sentencia, se alza en Suplicación la empresa demandada que invoca el trámite procesal de los apartados a), b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita nulidad de actuaciones, desde la sentencia incluida esta por haberse conculcado normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, en primer lugar por no haberse resuelto en la sentencia de instancia la excepción de falta de acción que se alegó en acto de juicio y en todo caso por no haberse estimado, lo que conculca lo dispuesto en el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y articulo 24 de la Constitución.

Para dar solución a este motivo de recurso, se hace preciso efectuar unas breves consideraciones a las alegaciones y pretensión contenida en la demanda así como a los hechos previos a esta que se recogen en la misma y en la relación fáctica de la sentencia. Y así ha de destacarse que el actor que era trabajador de la demandada y miembro del comité de empresa, obtuvo resolución de 12/1/2018, del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le reconocía en situación de I. Permanente Total derivada de enfermedad común, consignándose en la misma resolución que obra al folio 84 de los autos que el grado de invalidez reconocido equivalía a una discapacidad igual o superior al 33%. Ademas, tal como se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia combatida, se indicaba la posibilidad de revisión de la calificación, por agravación o mejoría a partir del 14/12/2018.

Con fecha 7/2/2018 el actor, tras conversaciones con la empresa para ser reubicado con invocación del articulo 24 del Convenio Colectivo, en concreto, el párrafo de la norma que dice lo siguiente: En el caso de que algún trabajador por accidente o por enfermedad común, sufriera una discapacidad reconocida por las administraciones públicas, la empresa en aras de cumplir como mínimo la LISMI, reubicará obligatoriamente al trabajador afectado a un puesto de trabajo adecuado a su discapacidad, presenta escrito que obra al folio 91 de los autos, por el que solicita la 'reubicación en un puesto acorde con mi discapacidad con el fin de seguir prestando servicios en esa empresa' y la empresa, según reconoce el propio actor, solo le ha contestado y de manera verbal, que antes de la reubicación, debería solicitar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta.

Ante tal respuesta, el trabajador presentó la demanda que da origen a estas actuaciones en la que expresa haber sido objeto de despido tácito, solicitando la declaración de improcedencia del despido del que afirma haber sido objeto.

Partiendo de estos datos, ha de darse solución a los motivos de nulidad que plantea la empresa recurrente y el primero de ellos ha de ser rechazado porque no es cierto que la sentencia de instancia guarde silencio acerca de la excepción alegada de falta de acción; antes al contrario la resolución que se combate resuelve la excepción alegada en el Fundamento Jurídico tercero y al margen del acierto o no de la solución jurídica adoptada, afirmando que el trabajador disfruta de la acción por despido que ejercita, es lo cierto que con ello se atiende a la garantía de tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución que garantiza el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada, y razonable de los órganos jurisdiccionales, sin incluir un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, tal como ha razonado el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia 256/2000, de 30 de octubre, Sentencia 82/2001, de 26 de marzo y Sentencia 74/2007 de 16 de abril de 2007.

Cosa diferente es que la recurrente discrepe de la solución que adopta la sentencia de instancia y siga manteniendo la falta de acción del demandante para entablar demanda por despido, lo que continuación será estudiado, sin necesidad de anular las actuaciones como se solicita por la recurrente, porque la Sala cuenta con los datos fácticos necesarios al efecto. Para ello ha de partirse de que el trabajador por haber obtenido resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16.1.18 reconociéndole en situación de I.

Permanente Total, indicándose en el dictamen propuesta previo que obra al folio 86 de los autos, al que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 14.12.2018, se colocó en la situación especial de suspensión de contrato que prevé el artículo 48.2 de Estatuto de los Trabajadores al que se remite el articulo 49.1 e) del mismo texto legal, careciendo en este caso el reconocimiento de invalidez, de efectos extintivos de la relación laboral. A esta causa de suspensión especial del contrato con duración legal prevista de dos años y que obedece el acaecimiento de incapacidad o imposibilidad por razones de salud para la ejecución del trabajo, que precisamente por no ser previsiblemente definitiva, carece de efecto extintivo de la relación laboral, ha de aplicarse el régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto, lo que significa que la relación laboral, sigue vigente pero suspendida y desde el punto de vista de los efectos o consecuencias jurídicas, en lo que aquí interesa se caracteriza por la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, pero reservando el puesto de trabajo, el mismo y no otro, durante el periodo de dos años.

Encontrándose el trabajador en tal situación, de reserva de puesto de trabajo y con el contrato suspendido, solicitó ser reubicado en la empresa en puesto de trabajo compatible con su estado, apelando a la literalidad del articulo 24 del Convenio Colectivo de aplicación, sin obtener respuesta favorable de la empresa que tampoco se negó rotundamente, sino que, según reconoce el trabajador en su demanda, le remitió a solicitar primero del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Esta negativa de la empresa, no puede ser interpretada , sin embargo, como una la voluntad inequívoca de dar por extinguida relación laboral con el actor, sino que la actitud de la empresa, solo demuestra que no ha accedido a la reubicación solicitada, pero no que sea su voluntad la de tener por extinguido el vínculo laboral que se encuentra suspendido.

En estas circunstancias, ha de darse razón a la recurrente en el sentido de que el trabajador, carece de acción para impugnar un despido que nunca se ha producido, ni expresa ni tácitamente, y que no se puede producir, en tanto no sea reubicado el trabajador si ello procediera, lo se ha de ventilar en vía jurisdiccional a través del ejercicio de una acción declarativa, no de la de despido, cuya declaración de improcedencia en la vertiente de readmisión, seria imposibles de llevar a ejecución, toda vez que seria imposible la readmisión en las condiciones que tenia el trabajador antes de producirse el despido, habida cuenta que en su antiguo puesto de trabajo no puede ser readmitido al impedirlo el reconocimiento de I. Permanente Total y en puesto de trabajo compatible con el estado del trabajador tampoco, ya que nunca prestó servicios en el ninguno.

Ha de ser pues estimada la excepción de falta de acción del actor para impugnar el despido que denuncia la empresa, lo que impide entrar en el estudio del resto de lo motivos de recurso que se plantean, sin perjuicio de que el actor haga uso de su derecho, si de su conveniencia resulta, de interponer demanda para ser reubicado, en atención a las previsiones contenidas en el articulo 24 del Convenio Colectivo, ejercitando la correspondiente acción declarativa.

La estimación de este motivo de recurso, obliga a estimar el planteado por la empresa recurrente e impide el estudio de los siguientes que se plantean por la misma, lo que acarrea la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Efficold S.A., contra la sentencia dictada en los autos nº 235/18 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por D. Íñigo , contra Efficold S.A, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, dejándola sin efecto, a la par que, debemos declarar y declaramos que el actor carece de acción de despido, sin perjuicio de que pueda, para defender de su derecho a ser reubicado en la empresa en puesto de trabajo adecuado a su discapacidad, interponer demanda ejercitando la correspondiente acción declarativa .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3535.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3535.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.