Sentencia Social Nº 587/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

2

Rec. Contra Sent nº 701/07

Recurso contra Sentencia núm. 701 de 2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 587 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 701/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-10-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 1055/04, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de TEXTILS MORA SAL, representada por el Letrado Dª Sabina Pérez Albalate, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Y D. Armando, representado por el Letrado D.ª Estrella Vilas Loredo, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19-10-06, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que , desestimando la demanda interpuesta por Textils Mora S.A.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Armando y la Tesoreria General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Armando, nacido el día 31.12.59, prestaba servicios por cuenta de la empresa Textils Mora S.A.L., dedicada a la actividad de fabrica textil (mantas) y para la que prestaban servicios unos 164 trabajadores, desde el

día 25.6.91 y con categoría profesional de Tejedor Jacquard. El trabajador, además de las tareas propias de su profesión, ayudaba en algunas ocasiones a la realización de tareas de mantenimiento en la empresa , realizando horas extras. SEGUNDO. La empresa había adquirido algunas máquinas nuevas, decidiendo los responsables introducir una de ellas por el techo de la nave, situado a unos 7 metros del suelo , mediante una grúa ya que su introducción por la puerta de la nave en que había de ser instalada hubiese requerido desmontar varias de las máquinas situadas en el lugar. La introducción de la máquina del modo indicado era un trabajo extraordinario, tanto por el tipo de actividad como por la frecuencia. A tal efecto, el día 28 de abril el jefe de mantenimiento de la empresa (Sr Jesus Miguel) ordenó al trabajador

Sr. Armando que acudiese al día siguiente por la mañana, sobre las siete de la mañana (el trabajador tenia turno de tarde asignado) para ayudar a desmontar la placas del tejado de la nave industrial. TERCERO. El día 29.4.98 sobre las siete de la mañana el trabajador D. Armando, D. Juan Ignacio, encargado de mantenimiento, y D. Pedro , encargado de telares y que carecía de experiencia en este tipo de trabajos, subieron al tejado de la nave y, siguiendo las instrucciones del Sr. Juan Ignacio, comenzaron a desmontar las placas del tejado de la nave industrial , sobre la sección de telares, procediendo a quitar los tornillos que sujetaban las placas metálicas

y las de fibra de vidrio, situándose directamente sobre las mismas, sin disponer de plataforma especial de trabajo ni utilizar cinturones de seguridad, ni cables fijadores , ni redes, ni cualquier otra medida de seguridad hasta que, sobre las 8 horas, se hundió el tejado, debido a que las placas que pisaban no soportaron el peso , cayendo el trabajador D. Armando hacia el interior de la nave , golpeándose sobre

una pasarela o estructura metálica con suelo de aglomerado, tras una caída de unos cuatro metros , sufriendo fractura - aplastamiento de la 12a vértebra y otras secuelas. CUARTO. El accidente dio lugar al proceso de incapacidad temporal por el periodo de 29.4.98 al 9.2.99, habiendo percibido el trabajador 7.993,70 ( y a una pensión por incapacidad permanente absoluta sobre una base reguladora de 1.275.33 ¤

y pensión inicial con igual cuantía y efectos económicos de 9.2.99. QUINTO. Por la Inspección de Trabajo en fecha 10.6.98 se efectuó visita al

centro de trabajo para comprobar las causas del accidente de trabajo y se levantó Acta de Infracción no 4452/98 proponiendo la imposición de multa de 2.000.000 pts (en grado medio) por apreciar la comisión de infracción administrativa grave del art. 47.6.f) de la Ley 31/1995, con contravención de las obligaciones que en la materia se derivaban de lo prevenido en el Anexo I. apartado B en relación con el apartado A

numero 1 "Seguridad Estructural" Subapartado 3° y en el n" 3 "Suelo, aberturas y desniveles y barandillas", en su suhapartado 2° , todos ellos del Real decreto 486/1997 , de 14 de abril, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo y en el art. 3° . apartados C y D y el art. 4 del Real Decreto

773/T997. de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual en relación con su Anexo III apartado 9, por cuanto la empresa titular del acta permitió el acceso de tres de sus trabajadores a la cubierta de su centro de trabajo sin proporcionar las medidas y equipos de seguridad necesarios para que el trabajo pudiera realizarse de manera segura , pese a que dicha cubierta no ofrecía garantías de resistencia, creando el

consiguiente riesgo de caída para dichos trabajadores, dado que estos no disponían de una plataforma adecuada de trabajo, ni cinturones de seguridad , lo que había posibilitado la materialización del riesgo y la consecución del accidente laboral. Se apreció también una segunda infracción, imputable a la empresa por contravenir lo

preceptuado en el art. 15. apartados 2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales por cuanto no había tomado en consideración la capacidad profesional del accidentado en el momento de ordenarle la tarea de desmontar las piezas que cubrían el tejado de la nave, dado que dicho operario atendía -con su trabajo habitual- una máquina de tejer , desconociendo por tanto, los riesgos propios de los trabajos de mantenimiento y mas aún la peligrosa actividad de desmontar las referidas placas, careciendo de información suficiente del modo menos

peligroso de transitar sobre el referido tejado. SEXTO Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se formuló en fecha 10.9.98 escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de

seguridad y salud laboral, habiéndose iniciado dicho procedimiento Administrativo por la Dirección Provincial del INSS y, por Resolución de la misma Dirección de fecha registro de salida 8.1.99, se dispuso suspender el procedimiento administrativo que se instruía para la imposición de recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad por estar acreditado que sobre

los mismos hechos se seguía procedimiento del orden penal a fin de depurar la presunta responsabilidad criminal. En fecha 28. 10.02 por la representación letrada del trabajador D. Armando se puso en conocimiento del INSS (agencia de Ontinyent) que se había dictado Sentencia en el procedimiento abreviado no 64/02 por la que se ponía fin a la vía penal respecto a los hechos denunciados relativos al

accidente de trabajo, solicitando la reanudación del trámite del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, habiéndose comunicado a la empresa la reanudación del expediente Administrativo en fecha 11.11.02. Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8.9.03 se declaró la responsabilidad de la empresa Textiis Mora S.A.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Armando en fecha 29.4.98 y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de Seguridad Social derivadas de aquel accidente fuesen incrementadas con un recargo del 50% con cargo exclusivo a la mencionada empresa. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa por la parte actora que, por Resolución de 23.11.03 , fue desestimada. SÉPTIMO. El demandante era miembro del Comité de Empresa y fue elegido Delegado de Prevención en fecha 8.7.96. Había realizado, junto con el Jefe de Mantenimiento y también Delegado de Prevención Don. Jesus Miguel un curso de prevención de riesgos laborales impartido por MUGENET Mutua Universal, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido por su extensión. Se trataba de un curso de tipo general, en el que se trató sobre principios y requisitos básicos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, exigencias generales para las empresas, responsabilidades y

sanciones, Delegados de Prevención (definición, competencias y responsabilidades) , conceptos básicos de seguridad y salud (con los siguientes subapartados: seguridad , medio ambiente físico de trabajo, contaminantes químicos y biológicos, organización del trabajo), organización y gestión de la prevención, técnicas de prevención,

organización de las situaciones de emergencia, documentación (recogida, elaboración y archivo), técnicas de comunicación y motivación personal , principales riesgos y medidas preventivas en sectores varios. El trabajador accidentado no había recibido formación específica en materia de seguridad relacionada con las tareas a desempeñar en el techo de la nave el día 29.4.98 (remoción de las placas que formaban, manera de

transitar por la cubierta, dispositivos de seguridad para evitar caída al vacío). OCTAVO. Ante el Juzgado de Instrucción no 2 de Onteniente se siguieron Diligencias Previas 798/98 con motivo del accidente de trabajo, que dieron lugar a Procedimiento Abreviado 64/02 (antes P.A. 25/00) ante el juzgado de lo Penal No Once de Valencia, en el que se dictó Sentencia en fecha 17.10.02, obrante en autos y que se da por reproducida por su extensión, en la que se condenó Luis Alberto, Juan Ignacio y Gerardo como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra los Derechos de los trabajadores del art. 316 del Código Penal, en relación con los arts. 14 , 15, 16 , 17, 18. 19 , 42, 47,7 y 47 ,16 f) de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, con el Anexo I del R.D. 486/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo y con los arts 3 y 4 del RD 773/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los

trabajadores de equipos de protección individual , así como a la indemnización a Armando por las lesiones y secuelas. Por auto de fecha 17.10.02 dictado por el mismo Juzgado se declaró firme la sentencia mencionada. NOVENO. Mutua Universal MUGENAT realizó, en marzo de 1997 la Evaluación inicial de riesgos en la empresa Textiis Mora S.A.L., según documento 4 de la parte actora que obra en autos y se da por reproducido por su extensión. DÉCIMO. La empresa no proporcionó a los trabajadores que efectuaban los trabajos en la cubierta cinturones de seguridad, no disponiendo de ellos. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se interesa la supresión del hecho probado número décimo de las Sentencia de instancia por el que se expresa que la empresa no proporcionó a los trabajadores cinturones de seguridad, debiendo constar que si que existían cinturones de seguridad, si bien se encontraban en mala situación; lo mismo se aduce respecto de la plataforma especial de trabajo , si bien si que existía pero no se utilizaron. El recurrente alega que este cambio puede determinar el sentido del fallo, por cuanto que existe doctrina que considera que el criterio de vigilancia del empresario ha de valorarse con criterios de razonabilidad.

El motivo no puede prosperar, por cuanto que el empresario no cumple su obligación de seguridad y salud de sus trabajadores teniendo a su disposición las medidas de seguridad sino que además debe velar y vigilar que los trabajadores cumplen con tales medidas de seguridad, teniendo en cuenta además que del hecho probado número quinto de la sentencia de instancia se deduce que la empresa titular del acta permitió el acceso de tres trabajadores a la cubierta del centro de trabajo sin proporcionar las medidas y equipos necesarios se seguridad para que el trabajo pudiera realizarse de manera segura y además, en el propio hecho probado número 8º se dictó Sentencia por el juzgado de lo penal por el que se condenó como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra los Derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal en relación con los artículos 14 a 19, 42 , 47,7 y 47,16 f) de la Ley 31/l995, de Prevención de Riesgos Laborales, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo y con los artículos 3 y 4 del R.D. 773/l997, sobre disposiciones mínimas relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. Por todo ello, queda patente del contenido de estos hechos probados que la empresa no cumplió con el deber de vigilancia sobre la seguridad e higiene en el trabajo y que no sólo se cumple con tener los equipos de trabajo sino que los mismos deben estar en uso y vigilar que los mismos sean utilizados por los trabajadores dado que el empresario es el garante de la seguridad de los trabajadores que prestan servicios en su centro de trabajo.

De otro lado, el recurrente alega que quiere añadir un nuevo hecho probado el undécimo para hacer constar que no ha existido nunca sanción por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo en relación con el accidente sufrido y la sanción fue archivada con base en los folios 85 a 88 del expediente del INSS.

El motivo no puede prosperar por cuanto que cualquier modificación de los hechos declarados probado por el Juez "a quo" no sólo debe ser transcendente para la solución del litigio sino que, en todo caso , ha de basarse en prueba documental o pericial que patentice, sin necesidad de conjeturas, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2. de la LPL no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada ( ST.S.J. de la comunidad Valenciana de 4-4-2007, rec. 61/2006) y ello además, que en el presente pleito lo que se dilucida no es la imposición de sanción por la Inspección de Trabajo y sí la procedencia o no del recargo de prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción de distintas normas sustantivas y de jurisprudencia y lo desarrolla en distintos submotivos:

1º.- Se denuncia infracción del artículo 6 del RD 1300/l995 y OM de 18 de enero de 1996 que establecen como efecto de la superación del plazo de 135 días que se entenderá denegada la solicitud y el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 de la LPL y si el procedimiento había caducado el posterior acto declarando la imposición del recargo carece de efecto.

El motivo no puede prosperar por cuanto que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, es una relación triangular en la que , de una parte se encuentra la Entidad Gestora de la Seguridad Social como Administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las consecuencias de la falta de Resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver , produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la Resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones , con los efectos previstos en el artículo 92 . En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado , se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la Resolución".

Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es , de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ).

El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo. Por ello no caducó el expediente de imposición del recargo, tesis que, por otra parte , ya ha sancionado esta Sala en Sentencias de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/2005), y 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/2005; STS de 3-7-2007, rec. 1330/2006 ).

3º- Se denuncia inadecuada interpretación y aplicación del artículo 44.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Ley 30/1992, pues en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo no exime a la Administración de la obligación legal de resolver. Pero, se ha expresado anteriormente cuáles son las consecuencias de este silencio , si bien, como ya se ha expresado el recargo de prestaciones no tiene naturaleza sancionatoria de modo que no resulta aplicable las consecuencias establecidas en el mencionado precepto.

3º.- Se denuncia vulneración de lo preceptuado en el artículo 43 de la LGSS en relación con el artículo 123.3 de la LGSS, considera que el recargo que se impuso se realizó pasados los 135 días, por tanto está caducado y además esta prescrito, al considerar el recurrente que el recargo se inicia el 10 de septiembre de 1998 y finaliza mediante Resolución del 8 de septiembre de 2003 y el accidente de produjo el 29 de abril de 1998.

El motivo no puede prosperar por cuanto que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, es una relación triangular en la que , de una parte se encuentra la Entidad Gestora de la Seguridad Social como Administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por tanto, no es posible apreciar la caducidad del expediente; y, en cuanto , a la prescripción, se produjo el AT en fecha 29-4- l998 , según consta en el hecho probado número tercero de la Sentencia de instancia, en fecha 10-6-l998, se efectuó visita al centro de trabajo por la Inspección de Trabajo para comprobar las causas del accidente, tal y como consta en el hecho probado número quinto de la Sentencia de instancia y en fecha 8-1-l999, se suspendió el procedimiento porque se seguían por los mismos hechos procedimiento del orden penal, tal y como consta en el hecho probado número sexto de la Sentencia de instancia. En fecha 28-10-2002, se le comunicó al INSS que se había dictado Sentencia en el procedimiento penal, según se desprende del hecho probado sexto de la Sentencia de instancia y por Resolución de 8-9-2003, se declaró la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con el incremento del 50% , de conformidad con lo expresado en el hecho probado número sexto de la Sentencia de instancia. Tal y como se deduce de la secuencia de fechas de las actuaciones administrativas, en ningún momento se ha producido la prescripción que alega la recurrente, dado que el instituto de la prescripción trata de garantizar el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 C.E., pero en el presente caso, no se aprecia la prescripción que aduce el recurrente puesto que cada vez que la Administración o el interesado ha efectuado una actuación ha abierto, de nuevo, el plazo de prescripción de los 5 años que procede aplicar a cualquier prestación de Seguridad Social, salvo las imprescriptibles, si bien , el recargo de prestaciones, se le debe aplicar el plazo de prescripción de 5 años al que se refiere genéricamente el artículo 43.1. de la LGSS, de modo, que teniendo en cuenta la especial naturaleza del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad cuyo beneficiario es el perjudicado por el daño ocasionado y sus causahabientes no es posible iniciar el cómputo desde el día de la producción del accidente de trabajo, sino que requiere alterar aquella base del compromiso indemnizatorio amoldando a los objetos que le servirán de medida, es decir, a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejorada. Esta cadena de dependencia sólo puede mantenerse si reconocidas las prestaciones y a partir de ese acontecimiento se reclama la imposición del recargo. En definitiva a no constar la fecha en la que se reconoce al trabajador en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta tal y como consta en el hecho probado nº cuarto de la Sentencia de instancia, , no cabe apreciar la prescripción de la acción por la que se impone el recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el referido trabajador y siendo ésta la conclusión alcanzada por el Juez "a quo" la misma ha de ser confirmada.

4º.- Se denuncia infracción del artículo 123. de la LGSS , al considerar que en el presente caso, los trabajadores no utilizaron las medidas de seguridad pertinentes pero las mismas estaban a disposición de los trabajadores y en apoyo de su tesis alega distintas resoluciones judiciales que se dan por reproducidas, siendo una de ellas de esta Sala de fecha 23-3-19994, ponente Sr. Ordeig Fos, pero no es posible admitir la infracción denunciada puesto que la Sentencia que alega es anterior a la Ley 31/l995, de Prevención de Riesgos laborales, habiendo sido esta norma la que, como adaptación de normativa comunitaria, dio un importante giro en la protección sobre la seguridad y salud de los trabajadores , sin que el empresario cumpla su obligación de vigilancia con tener equipos de trabajo sino que deberá estar en uso y deberá verificar que los mismos son usados por los trabajadores, máxime sobre todo en tareas que no correspondían a las tareas habituales del trabajador; Por todo ello, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de TEXTIL MORA SAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 19-10-06 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Armando, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.