Sentencia Social Nº 587/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2806/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00587/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103397, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002806 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: SIDRA MENENDEZ S.L.

Recurrido/s: Teodulfo , FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000596 /2008

SENTENCIA Nº: 587/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintisiete de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002806/2008, formalizado por el Letrado ALEJANDRO FIGAREDO PIDAL, en nombre y representación de SIDRA MENENDEZ S.L., contra la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000596/2008, seguidos a instancia de Teodulfo , representado por la Letrada NATALIA GONZALEZ DIAZ-FAES, frente a SIDRA MENENDEZ S.L. y FOGASA, parte demandada que no ha comparecido, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha uno de octubre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- El demandante, D. Teodulfo , mayor de edad, con DNI número NUM000 , prestó servicios por cuenta de "SIDRA MENÉNDEZ, S. L.", suscribiendo ambas partes los contratos que se detallan en los "hechos" que se reflejarán a continuación.

Segundo.-Contrato para obra o servicio determinado firmado y con efectos desde el 13 de octubre de 1998, con la categoría profesional de peón, fijándose como objeto del contrato "PARA LOS TRABAJOS DE LA ÉPOCA DE MAYO".

El demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 15 de diciembre de 1998.

Tercero.- Contrato para obra o servicio determinado firmado y con efectos desde el 14 de enero de 1999, con la categoría profesional de peón, fijándose como objeto del contrato "MIENTRAS DUREN LOS TRABAJOS DE EMBOTELLADO DE SIDRA".

El demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 30 de septiembre de 1999.

Cuarto.- Contrato para obra o servicio determinado firmado y con efectos desde el 5 de octubre de 1999, con la categoría profesional de peón, fijándose como objeto del contrato "PARA MAYAR MANZANA".

El demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 31 de diciembre de 1999.

Quinto.- Contrato para "atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos" y con efectos desde el 4 de enero de 2000 hasta 7 de julio de 2000, con la categoría profesional de peón.

El demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 3 de julio de 2000.

Sexto.- Contrato para obra o servicio determinado firmado y con efectos desde el 5 de julio de 2000, con la categoría profesional de oficial de segunda, fijándose como objeto del contrato "EMBOTELLADO Y REPARTO".

El demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 12 de enero de 2001.

Séptimo.- Contrato para obra o servicio determinado firmado y con efectos desde el 18 de enero de 2001, con la categoría profesional de oficial de segunda, fijándose como objeto del contrato "PARA EMBOTELLADO DE SIDRA".

El demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el 18 de junio de 2001.

Octavo.- Contrato para "atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos" y con efectos desde el 19 de junio de 2001 hasta el 18 de diciembre de 2001, con la categoría profesional de oficial de segunda.

Noveno.- El 19 de diciembre de 2001 ambas partes acuerdan la transformación del contrato temporal que les unía en contrato indefinido, estableciéndose una jornada de trabajo de 40 horas mensuales a prestar de lunes a sábado.

Décimo.- La relación se somete expresamente al Convenio Colectivo de Fabricantes de Sidra del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 3 de junio de 2006 , con la actualización salarial publicada el 9 de mayo de 2007.

Decimoprimero.- El 17 de junio de 2008, la empresa demandada entregó al demandante la siguiente comunicación:

En Gijón, a 17 de junio de 2008-09-30

Por medio de la presente, la dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a su inmediato despido con efectos a partir del día 17 de junio de 2008.

La causa que fundamenta esta decisión es la continuada disminución del rendimiento que se ha venido produciendo en el desarrollo de su trabajo habitual.

Asimismo la empresa reconoce la posible improcedencia del despido poniendo a su disposición en este mismo momento la cantidad de 15.605 ,46 Euros (QUINCE MIL SEISCIENTOS CINCO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS) que corresponden a la indemnización legal de 45 días de salario por año trabajado.

Rogándole que a los solos efectos de su recepción se sirva firmar el presente documento.

Decimosegundo.- El 19 de junio de 2008 la empresa consignó la cantidad de 15.605,46, incoándose el expediente de consignación 428/08 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón.

Decimotercero.- El 2 de julio de 2008 el actor compareció ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón solicitando se le entregara la cantidad consignada.

Decimocuarto.- El 22 de julio de 2008 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 1 de octubre de dos mil ocho estimó la demanda formulada por el actor y declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada, condenando a esta a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o, a su elección, a abonarle una indemnización de 22.599,72 euros, con descuento de la cantidad ya percibida por importe de 15.605,46 euros, y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 51,48 euros diarios.

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación letrada de la empresa demandada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita que se de por extinguida la relación laboral con efectos desde el 17 de julio de 2008, sin que haya lugar al abono de los salarios de tramitación ni a mayor indemnización que la consignada y, en su caso se fije como modulo para el calculo de una y otra cantidad el de 46,80 euros día.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, en sede de censura jurídica, se dirige a denunciar la infracción, por indebida aplicación, del Art. 15.1.a de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo . Considera la recurrente que la actividad realizada por la empresa es compleja de tal modo que el proceso productivo ha de seguir distintas fases y así durante un determinado periodo de tiempo, que coincide con el mes de octubre, se realizan las labores de mayado de la manzana, lo que provoca el aumento de la actividad normal de la empresa, desarrollándose a continuación las labores de fermentación, proceso de embotellado y, finalmente, la distribución del producto; por tanto, el hecho de que el trabajador preste sus servicios en una concreta fase del proceso, no pueden desvirtuar el carácter temporal de la contratación; tal sucede con los contratos concertados entre los meses de octubre de 1998 y enero de 2001, en los que claramente se definía la naturaleza especifica a desarrollar, con autonomía o sustantividad propia en el caso de los contratos de obra determinada o para desempeñar concretas actividades complementarias que, en determinadas fases del ciclo, provocaban un incremento de la actividad ordinaria.

La cuestión suscitada es la relativa al cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido en el supuesto de una cadena de contratos temporales, con conversión final en un contrato indefinido. Entendía el demandante, y así se considera en la sentencia de instancia, que no deben entrar en juego a efectos de dicho cómputo, las interrupciones de la relación laboral entre los sucesivos contratos, aunque en alguna ocasión la misma haya podido superar los veinte días, por lo que debe computarse la antigüedad desde el primero de los contratos, el celebrado en 13 de octubre de 1998, y no a partir del 19 de diciembre de 2001, fecha de la conversión de aquellas relaciones laborales temporales en un contrato de duración indefinida como pretende a recurrente, para quien el tiempo de prestación de servicios que se ha de computar y, por tanto, debe servir de modulo para el calculo de la indemnización "de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio" por despido improcedente, ha de venir referido exclusivamente al último de los contratos.

La cuestión así planteada ha sido resuelta por la doctrina en el sentido de considerar que en aquellos supuestos en los que produce una sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente; esta doctrina ha sido seguida, así lo advierte la STS de 8 de marzo de 2007, entre otras, por las de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), precisando que "si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 )".

En definitiva, la doctrina unificada sobre la materia señala que la solución jurídicamente correcta, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, es la de computar todo el tiempo de prestación de servicios a que alude el Art. 56.1.b) del ET , con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, siempre que no haya existido una solución significativa de la continuidad entre ellos, sin necesidad de exigir, para su aplicación, la posible irregularidad del concreto contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del periodo de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia; en este sentido recuerdan la STS de 19 de abril de 2005 y las allí citadas de de 15 de noviembre del 2000 y 18 de septiembre del 2001) que "....el tiempo de servicio al que se refiere el Art. 56.1.a. del ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma" y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando "entre uno y otro contrato media una interrupción breve, añadiendo que "...tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos".

Esta doctrina sobre la unidad esencial del vínculo resulta de aplicación al presente supuesto en que, salvo el primero de los contratos, en que se produjo una interrupción de 29 días, en todos los demás supuestos los sucesivos contratos se sucedieron prácticamente o bien sin solución de continuidad ( así los concertados el 4 de enero de 2000, 5 de julio de 2000, el 18 de enero de 2001, el 19 de julio de 2001 y el 19 de diciembre de 2001), o bien con breves lapsos de tiempo entre si, sin superar en cualquier caso los 20 días entre el cese y la nueva contratación, tal aconteció con los celebrados el día 14 de enero de 1999, el 5 de octubre de 1999 y el 4 de enero de 2000.

Como recuerda la STS de 18 de julio de 2007 (rec. 3685/2005) la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado ha considerado siempre decisivo: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa y, b) que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Pues bien en el presente caso, como no deja de reconocer la recurrente, el ciclo productivo de la sidra, que es lo que constituye el objeto de la actividad productiva empresarial, atraviesa diversas fases que comienzan con la maya y terminan con el embotellado y distribución de la sidra, por tanto, no es que cada una de las fases cuente con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad ordinaria de la empresa, sino que todas ellas constituyen la actividad normal de la misma, se integran en un mismo proceso productivo y se incorporan al producto final. En definitiva, aunque en cada uno de estos contratos se identificaba un objeto determinado, o en ocasiones se adoptara la formula del contrato eventual, se trataba de una simple cobertura formal en la medida en que todos ellos se ordenaban a la realización del proceso productivo normal, como lo acredita la circunstancia de que el trabajador permanece vinculado a la demandada a lo largo de todo el año natural.

Que esto era así lo corrobora la propia carrera profesional del actor que inicio la prestación de servicios como peón y ascendió el 5 de julio de 2000 a la categoría de oficial de segunda, siendo así que el objeto del contrato seguía siendo el "embotellado de sidra"; y en su consecuencia, en el presente caso deba computarse la antigüedad desde el primer contrato a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, y, al haberlo entendido así la sentencia de instancia no infringió, antes al contrario, aplico correctamente el precepto legal que se denuncia como infringido.

TERCERO.- Denuncia la demandante, en un segundo motivo, la infracción del Art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , porque, sostiene, en el presente supuesto la recurrente consigno la indemnización por despido improcedente de acuerdo el salario de 46,80 euros que venía percibiendo el trabajador, en el plazo de las 48 horas siguientes al despido, cantidad muy superior a la que establece el convenio colectivo de los Fabricantes de Sidra para la categoría profesional del actor, y por tanto, aunque se compute la antigüedad desde el año 1998, tal exceso debería quedar compensado con el superior salario que tenía reconocido el trabajador.

El Magistrado de instancia, en sede de fundamentación jurídica, establece que el salario del actor, atendidas las tablas salariales del convenio colectivo de 2006, con las actualizaciones de 2007, determinan un salarios mensual, con inclusión exclusiva de los conceptos retributivos allí señalados de 1.544,52 euros, "o lo que es lo mismo, un salarios diario de 51,48 euros".

Pues bien de acuerdo con el Art. 31 del convenio colectivo del sector de Fabricantes de Sidra de Asturias (BOPA 28/8/2008 ), que era el vigente al tiempo de la extinción de la relación laboral de acuerdo con lo establecido en su Art. 3 , los conceptos retributivos a percibir por los trabajadores incluidos dentro del campo de aplicación del convenio durante el año estarán compuestos por las siguientes partidas:

"a) Salario base que se especifica en el anexo para cada una de las categorías o grupos profesionales.

b) Antigüedad que se aplicará por bienios, hasta un máximo de cuatro, y por cuatrienios hasta un máximo de 4. El valor de bienios se especifica en el anexo.

c) Plus de Convenio que se especifica en el anexo."

Además el Art. 32 establece el abono de tres pagas extraordinarias al año, dos de ellas de 30 días cada una y calculadas sobre los conceptos retributivos de cada trabajador, a pagar los días 25 de junio y 20 de diciembre y, una tercera por importe de 450,00 euros, que se abona el 15 de marzo.

Pues bien si atendemos a los importes fijados en el referido anexo para cada uno de los conceptos retributitos señalados se obtienen las siguientes cantidades para un oficial de 2ª: salario día, 24, 47 euros, valor de un bienio para el nivel 12, que es el que corresponde a un oficial de segunda, 29,53 euros mensuales, y plus convenio 162 euros mensuales, teniendo en cuenta que el Art. 35 del convenio fija un incremento sobre las cifras percibidas durante el año anterior, lo que determina un salario mensual de 1.014,22 euros, computando los 4 bienios devengados por el actor, y un salario diario de 34,8 euros a efectos de indemnización por despido.

Las gratificaciones extraordinarias ascenderían, a su vez, a 1.014,22 euros las de 30 días y a 676,14 euros la de 20 días, que prorrateadas por los 365 arrojan una parte proporcional diaria de 7,40 euros, que sumada a los importes diarios arriba señalados determinan que el salarios a tomar en consideración a efectos del despido haya de quedar definitivamente fijado en la suma de 42,20 euros.

El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia"; dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia (SSTS de 6 de julio de 2004 y 28 de febrero de 2005 ) indicando que "la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva.

En el supuesto que aquí se considera existe la necesaria homogeneidad entre los conceptos salariales pues se trata en todas ellas de partidas salariales por unidad de tiempo: el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios y el plus convenio y por tanto la superior cantidad que por dichos conceptos venia percibiendo el actor y que arrojaba la suma de 46,80 euros, pues como recuerda la STS de 27 de junio de 1995 procede la misma aun cuando los conceptos retributivos sean diversos con tal de que tengan naturaleza salarial y devengo periódico. Consecuencia de todo ello, es que debió aplicarse la compensación que absorbía con creces la cantidad reclamada.

Ello determina la estimación parcial del recurso y, conforme se pide por el recurrente, tanto la fijación del importe de la indemnización por despido improcedente como el cálculo de los salarios de tramitación se han de llevar a cabo tomando como modulo regulador un salario diario de 46,80 euros, lo que determina que aquella haya de quedar fijada en la suma de 20.358 euros.

CUARTO.- Como establece el artículo 201.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimarse parcialmente el recurso, procede acordar la devolución de la diferencia de la cantidad objeto de condena consignada y del depósito constituidos para recurrir, sin que haya lugar a imposición de costas, por aplicación de lo dispuesto en loa artículos 227, 228 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la mercantil "SIDRA MENENDEZ S.L." contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de fecha, 1 de octubre de dos mil ocho , dictada en los autos 596/05, resolviendo la demanda sobre Despido instada por D. Teodulfo y, revocando en parte la misma, fijamos la indemnización abonable a la demandante, como sustitutoria de la readmisión por improcedencia del despido, en la cantidad de 20.358 euros y la cuantía conforme a la que han ser abonados los salarios de tramitación en 46,80 euros diarios; y, consiguientemente, acordamos la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada en exceso, así como del depósito que constituyó para interponer el recurso de suplicación, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.