Sentencia Social Nº 587/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 587/14

Recurso número: 250/14

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 20 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 250/14, interpuesto por DON Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 23 de septiembre de 2013 en Autos número 763/12 sobre incapacidad permanente total -o subsidiariamente parcial-, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pedro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO IBERMUTUAMUR y la empresa MANUEL TITOS RODRÍGUEZ que contenía el siguiente suplico:

'Que tenga por presentado este escrito, copia y documentación adjunta, fije día y hora para la celebración del juicio y dicte sentencia por la que se me declare afecto a una Incapacidad Permanente Total, con derecho a la percepción de una pensión vitalicia equivalente al 55% de mi base reguladora, que se calculará conforme a lo establecido en el articulo 60 y ss. del Reglamento de Accidentes de Trabajo , en relación con el RD 4/98 de 9 de Enero; o subsidiariamente, que se declare que las secuelas del accidente sufrido me han ocasionado una disminución superior al 33% en el rendimiento normal para mi profesión (camarero) , por lo que debo ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a la percepción de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la fecha del accidente (ocurrió el 09-11- 11) y se condene a la Mutua de Accidentes de Trabajo IBERMUTUAMUR al abono de la prestación que corresponda, condenando al resto de los codemandados en la medida de sus responsabilidades'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 763/12, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 23 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimo la demanda de don Pedro en reclamación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o de forma subsidiaria parcial, e impugnando de la resolución del INSS concediéndole Lesiones Permanentes no Invalidantes de fecha 25 de mayo de 2012, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MANUEL TITOS RODRIGUEZ y IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda'.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.El demandante don Pedro , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión camarero, sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios para y bajo la dependencia del empresario Casiano CIF NUM003 , que le ocasionó 'Fractura basicervical de cadera derecho'.

Dicho empleador tiene concertada la protección de sus trabajadores por contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social núm. NUM002

El empresario demandado se encuentra al corriente de sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

2º. El pasado 9-11-2011, sobre las 12,00 del mediodía, el actor sufrió accidente de trabajo, al tropezar y golpearse con la cadera contra el suelo, mientras estaba atendiendo detrás de la barra, lo que le causó lesiones en la cadera. A consecuencia de dicho accidente, el actor inició proceso de I.T. el mismo día 9 de noviembre de 2011, con diagnóstico de 'Efecto tardío de fractura de extremidades inferiores' del que fue alta médica el día 12-04-2012.

Como antecedentes al presente caso, hemos de señalar, que el actor, había sufrido otro accidente de trabajo, con anterioridad a éste, concretamente el día 21-12-2009, trabajando en esta misma empresa, y teniendo la cobertura de accidente de trabajo con la misma Mutua Ibermutuamur, que afectó también a la cadera, siendo el diagnóstico 'Fractura cadera (cuello del fémur), proceso que finalizó mediante Parte de Alta de 7-04-2010.

Tras dicha Alta de 12-04-2012, inició otro proceso de IT el 19-06-2012, con diagnóstico de Episodio Depresivo', del que fue Alta Médica por Inspección el 3-08-2012.

Tras el alta médica de 13 de Agosto de 2012, el médico de cabecera del actor, presentó Informe Clínico solicitando autorización de nueva Incapacidad temporal, tras alta previa de Inspección Médica, que fue denegada.

3º . La Mutua de Accidentes Ibermutuamur, inicia de oficio expediente de Incapacidad Permanente, con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, en Mayo de 2012, que finaliza mediante Resolución del INSS de 25 de Mayo de 2012, que declara al actor afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, condenando a la Mutua Ibermutuamur a abonar al actor la indemnización de 1.550 euros (como consecuencia de haber sufrido acortamiento de dos a cuatro centímetros en la pierna derecha: Baremo 108, y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso: Baremo 110).

El cuadro clínico residual reconocido por el EVI en su Dictamen-Propuesta, es el siguiente: 'Coxartrosis derecha secundaria a osteonecrosis de cabeza femoral, precisando de prótesis total no cementada de cadera derecha. A.T. Sufrido el día 9-11-2011'; siendo las Limitaciones Orgánicas y Funcionales, las siguientes: 'Limitada en cadera derecha la flexión y la rotación en menos del 50% del arco de movilidad. Dismetría de 2 cms, cicatriz posquirúrgica de 20 ctms'.

Se expresa en el informe clínico-laboral: Hombre de 49 años de edad, de profesión camarero, que inició proceso de Incapacidad Temporal por cuadro de dolor e impotencia funcional de evolución progresiva derivada de Coxartrosis derecha secundaria a osteonecrosis de cabeza femoral como secuela de fractura basicervical de fémur tratada mediante osteosíntesis con clavo endomedular tipo Gamma, que ha precisado actitud quirúrgica en dos tiempos, primero para la retirada del material de osteosíntesis que portaba y posteriormente para artroplastia de cadera con prótesis total no cementada, con excelente evolución clínica restableciendo una marcha autónoma normal con cadena cinética fisiológica, y sin dolor, estando al alta la cicatriz quirúrgica y una limitación de la movilidad global de la cadera derecha menor del 50%. Y se valoran las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo, como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes. Por ello se propone: Indemnización por Baremo.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Valoración a fecha 12-04-2012:· Marcha autónoma con cadena cinética fisiológica, sin ayuda de dispositivos externos. Cicatriz quirúrgica eutrófica lineal en cara lateral de 1/3 proximal de muslo. Dismetría de miembros inferiores de 2 cms de altura. de longitud compensada con alza ortopédica en pie derecho.

Respecto del balance articular de cadera derecha: se adjunta gráficos.

Balance muscular muslo derecho, discreta hipotrofia, diferencia perimetral de 1 cm. con respecto al contralateral sano (39 cm. versus 40 cm.).

Balance neurológico normal. Porta prótesis total no cementada, mediante pres-fi t y 3 tornillos en pelvis modular anclado mediante pres-fit con cótilo anclado y vástago con cuello adecuada orientación biomecánica.

Graduación de la patología invalidante por etiología: Cicatrices no comprendidas en otros apartados. Dismetría de miembros inferiores compensada ortopédica.

Comprobaciones Objetivas: Marcha: Autónoma. Estado nutrición: normal peso.

Valoración por Aparatos: Aparato Circulatorio: Necrosis derecho, precisando prótesis. Aparato Locomotor: Paciente que tras accidente de trabajo con fractura basicervical fémur derecho ha cursado una necrosis avascular de la cabeza fémur derecho con una Coxartrosis, precisando de prótesis total de cadera derecha no cementada el 28-12-2012, previa retirada del material de osteosíntesis, siendo alta médica con secuelas el 12-04-2012. Fisioterapia terminada.

4º . El actor presenta bipedestación y marcha autónoma, camina a puntillas y talones de manera independiente y segura, con una limitación de la rotación externa de la cadera inferior al 50% del arco de movilidad al igual que la flexión de la misma.

Presenta una dismetría de 2 cms., que se nivela con un alza ortopédica.

Ligera hipotrofia muscular en MID, con un diámetro de 52 cms., a nivel del cuadriceps derecho, siendo el diámetro del miembro contralateral de 54 CMS. Paciente diestro.

A nivel latero-externo de cadera derecha cicatriz quirúrgica de 20 cms., la cadera derecha limitación de la movilidad funcional inferior al 50%.

Diagnósticos documentados: Coxartrosis derecha secundaria a Osteonecrosis de cabeza femoral, precisando prótesis total no cementada de cadera derecha.

Limitada en cadera derecha la flexión y la rotación en menos del 50% del arco de movilidad. Dismetría de 2 CMS. Cicatriz post- quirúrgica de 20 ctms.

Las indicadas secuelas han sido valoradas art. 108 + 110 como LPNI (La limitación parcial de la funcionalidad de la cadera no está recogida en el Baremo de LPNI).

Estudio gammagráfico de mayo y junio de 2012 expresa: Actualmente sin evidencia de signos de movilización o aflojamiento de prótesis de cadera derecha. Hallazgos inflamatorios de remodelación ósea activa postquirúrgica, asociada a leve proceso inflamatorio. Se recomienda control gammagráfico para valoración de la progresiva normalización de la fase reparativa.

5º . El perito médico que ha emitido informe a instancia de la parte actora, manifiesta que en prueba radiografica efectuada a su instancia en septiembre de 2013 pone de manifiesto el movimiento/aflojamiento de la prótesis. (La prótesis está en varo con profusión cortical externa).

6º . El actor viene realizando las actividades normales y habituales de Camarero en la empresa demandada desde su alta médica. Realiza el trabajo en su horario, desplazándose tras la barra del bar, desplazándose a la cocina y a las meses donde sirve la bebida y demás encomiendas, asímismo se desplaza al salón sin dificultad ni cojera alguna, barre el suelo y saca la basura, si bien es ayudado por el propietario, dado el gran tamaño de los cubos, actividades que una sola persona no la puede realizar. Igualmente se desplaza a su domicilio con paso ligero y sin dificultad alguna. (prueba de detectives)

7º.- Base reguladora de la situación que se reclama asciende a la cantidad de 18.210 € anual para la IPT, y la de 1.604,62 € mensuales para la IPP, según se fija y se conforma por las partes.

8º.-. Se ha formulado la reclamación previa el día 13-09-2011, desestimada por resolución de 04-10-2011 (folio 24 vuelto).

9º. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 27-10-2011, que se dicte sentencia por la que se le declare en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a los efectos inherentes a dicha declaración, con las revalorizaciones o mejoras que correspondan'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Ibermutuamur.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que tenga por presentado este escrito y por debidamente formalizado el recurso de suplicación anunciado en su momento contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 6 de Granada en sus autos 763/12. Y, previa la tramitación pertinente, revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se declare al actor Pedro afecto a una Incapacidad permanente Total para el desempeño de su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora, derivadas de la contingencia de accidente de trabajo, y cuya cuantía económica se fijará en cualquiera de los casos, conforme a los Arts. 60 y ss. del Reglamento de Accidentes de Trabajo , en relación con el RD 4/98 de 9 de Enero, condenándose al abono de dicha prestación a la Mutua IBERMÜTUAMUR; o subsidiariamente, y extremando el rigor en la calificación, se declare que las secuelas del accidente de trabajo, le han ocasionado una disminución superior al 33% en el rendimiento normal para su profesión, por lo que debe ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial con derecho a la percepción de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base de cotización del mes anterior al accidente de trabajo (9-11-11), condenándose a la Mutua de Accidentes de Trabajo IBERMÜTUAMUR a abonarle dicha indemnización, y todo ello, derivado de la contingencia de accidente de trabajo, condenándose al resto de los codemandados en la medida de su correspondientes responsabilidades'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que desestimó la pretensión de incapacidad permanente total o subsidiaria parcial, se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto con base a los folios 50 a 51 vuelto de los autos, informe propuesta clínico-laboral emitido por Ibermutuamur el 27-04-2012 la modificación del comienzo del párrafo tercero del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que quede redactado con el siguiente nuevo texto:

'Se expresa en el Informe Propuesta Clínico-Laboral emitido por la Mutua Ibermutuamur el 27-04-2012: Hombre de 49 años ....'(continuando el resto del hecho probado sin variación alguna.

4. Interesa así mismo al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ahora con base a los folios 51 vuelto a 53 de los autos, Informe Médico de Valoración de la capacidad laboral emitido por el facultativo evaluador el 23-05-2012, que se modifique el primer párrafo del hecho Probado cuarto de la sentencia recurrida, para que quede redactado de la siguiente forma:

' Según el Informe Médico de Valoración de la Capacidad Laboral emitido por el facultativo evaluador (D. Jose Manuel ) el 23-05-2012, el actor presenta bipedestación y marcha autónoma ....' (Continuando el resto del hecho probado cuarto sin variación alguna).

5. Así mismo, y al amparo del mismo artículo, se nos interesa que se suprima el último párrafo del hecho probado cuarto, concretamente, desde: 'Estudio gammagráfico de mayo y junio de 2012...', hasta el final, por considerar el recurrene que 'el contenido de dichas pruebas, en ningún momento ha sido recogido ni valorado por el facultativo evaluador en su Informe de 23- 05-2012, y parecen formar parte del mismo'.

6. Interesa igualmente al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ahora con base al folio 105 de los autos, nota de cálculo de la base reguladora anual de expediente de Invalidez y Muerte, adjuntada por la Mutua para el cálculo de la base reguladora de la prestación de I.P. Total, que se modifique el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, para que quede redactado como sigue:

'La base reguladora de la situación que se reclama asciende a la cantidad de 19.586,48 euros anuales, para la Incapacidad permanente Total, y la de 1.604,62 euros mensuales (x 24 mensualidades, obviamente), para la Incapacidad Permanente Parcial'.

7. Interesa también al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ahora con base 10 y 7 de los autos, Informe emitido por el Servicio de Traumatología del SAS el 22-05-2012, así como del resultado de la Gammagráfia ósea practicada a instancias de dicho Servicio el 25-05-2012, que se añada un último hecho probado, que sería el décimo, para el que propone el siguiente texto:

'El 22-05-2012, el Servicio de Traumatología del SAS, Dr. D. Borja , emite el siguiente Informe: 'Paciente de 50 años que se le atiende en consulta externa por presentar dolor en la ingle derecha e irradiación en cara externa y posterior del muslo derecho. Entre sus antecedentes dignos de mención, Hipertensión arterial en tratamiento. Fue intervenido por fractura basicervical de cadera derecha en Diciembre de 2009, mediante osteosíntesis con clavo PFN, tipo Gamma, que evolucionó con necrosis aséptica de cabeza femoral, lo cual obligó a su sustitución articular total mediante Prótesis total en Diciembre de 2011.

En el momento actual, dolor constante en zona lumbar irradiado a MID con pérdida de fuerzas y dolor en ingle que le imposibilita permanecer de pió por espacio de tiempo mínimo, con limitación de rotaciones de cadera y flexión mínima como subir escaleras.

En estudio radiológico se aprecia prótesis total de vástago corto, ligeramente en varo con protusión sobre cortical externa, no cementada y con halo periprotésico que me hace sospechar de su movilización. (Se pide estudio gammagráfico y PCR) . Cotilo pressfit atornillado con calcificaciones periarticulares. En estudio radiográfico de columna se aprecia rotación vertebral lumbar con actitud escoliótica y pinzamiento de espacio L3 L4 con osteofitosis marginal anterior y posterior que invaden agujeros de conjunción parcialmente. Estamos pendientes de estudio de RMN.

Tras la intervención última, presenta disimetría de miembros inferiores, aproximada a 2 CMS. e hipotrofia global del miembro. Está compensado parcialmente con alza y con dolor precisa ayuda de bastón inglés.

* El día 25 de Mayo de 2012, a instancias del Servicio de Traumatología del SAS, se practica al actor Gammagráfía ósea selectiva en tres fases en las caderas, por el Servicio de Medicina Nuclear, con los siguientes hallazgos:

Fase vascular del estudio sin hallazgos significativos.

En la fase ósea del estudio se visualiza aumento de captación en acetábulo de la prótesis de cadera derecha, más intenso en su borde superior, que sugiere movilización/aflojamiento del componente acetabular.

Aumento de captación por encima del trocánter mayor derecho que impresiona de osificación heterotópica'.

8. Interesa por último al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ahora con base a los folios 113 a 135 de los autos, reportaje fotográfico, acompañado a las Conclusiones del Informe de detective privado, de la Agencia de investigación Effer, que se modifique el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, para que quede redactado como sigue:

'El actor realiza las fundamentales actividades de camarero en la empresa demandada desde su alta médica. Realiza el trabajo en su horario, si bien, desempeña su trabajo el 99% del tiempo (de la jornada en cuestión) detrás de la barra; en alguna ocasión atiende una mesa que está justo delante de la barra del bar (el desplazamiento puede ser de menos de 1 metro) , y que en toda la jornada laboral, sólo en una ocasión, a las 13,50 de la tarde, sale a atender una mesa del comedor.

No realiza ningún trabajo de esfuerzos, como cambiar los bidones de cerveza, o reponer las neveras con cajas de bebida (latas, botellas, tetabriks, etc..) , y saca la basura, ayudado por el propietario , dado el gran tamaño de los cubos'.

9. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

10. En tales condiciones, esta Sala debe admitir únicamente la modificación del relato de hechos probados antes expuesta en el apartado 6 de estos fundamentos jurídicos debiéndo ser rechazadas el resto.

11. La primera de ellas resulta irrelevante siendo únicamente una mejora en la redacción. La segunda de ellas cambia el sentido de lo declarado probado pues como se deriva del texto que se recoge en el hecho probado cuarto, la Magistrada de lo Social expresa en el mismo la situación del trabajador que da finalmente por acreditada, lo que determina así mismo el rechazo de la eliminación a que se refiere el apartado 5 de estos fundamentos.

12. En lo que respecta a la adición de un nuevo hecho probado y la modificación del hecho probado sexto, ambas están condenadas al fracaso, pues lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a reinterpretaciones valorativas de diversas pruebas practicadas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

13. Lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por la Magistrada de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es a la Magistrada de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante ella se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

14. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto el recurrente que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del nº 4 del artículo 137 de la LGSS, y subsidiariamente, falta de aplicación del n º 3 de dicha Ley .

15. Considera la parte recurrente que las secuelas que padece, le inhabilitan para el ejercicio de la actividad laboral habitual como camarero, reclamando la prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual, por entender estar inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' o subsidiariamente la incapacidad permanente parcial, que supone que el trabajador, aún cuando puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, encuentra limitaciones para el rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33 %, situación que determina que, por abajo, antes de este grado, no haya invalidez permanente, y por arriba, si las limitaciones orgánicas o funcionales que padece el trabajador lo que le impide es desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pasaríamos la barrera de la Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Parcial para entrar en la Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total.

16. Tal y como constan en la sentencia que se recurre, las secuelas que aparecen acreditadas derivan del accidente de trabajo que se describe, presentando una coxartrosis derecha secundaria a Osteonecrosis de cabeza femoral, precisando prótesis total no cementada de cadera derecha, presetando bipedestación y marcha autónoma, camina a puntillas y talones de manera independiente y segura, limitación de la rotación externa de la cadera inferior al 50% del arco de movilidad al igual que la flexión de la misma, dismetría de 2 cms, que se nivela con un alza ortopédica, ligera hipotrofia muscular en MID, con un diámetro de 52 cms. a nivel del cuadriceps derecho, siendo el diámetro del miembro contralateral de 54 CMS, limitacion en cadera derecha a la flexión y la rotación en menos del 50% del arco de movilidad, no presentando en estudio gammagráfico de mayo y junio de 2012 evidencia de signos de movilización o aflojamiento de prótesis de cadera derecha aunuqe sí hallazgos inflamatorios de remodelación ósea activa postquirúrgica, asociada a leve proceso inflamatorio.

17. Junto a ello en el hecho probado sexto se hace constar que el ahora recurrente viene realizando las actividades normales y habituales de Camarero en la empresa demandada desde su alta médica. Realiza el trabajo en su horario, desplazándose tras la barra del bar, desplazándose a la cocina y a las meses donde sirve la bebida y demás encomiendas, asímismo se desplaza al salón sin dificultad ni cojera alguna, barre el suelo y saca la basura, si bien es ayudado por el propietario, dado el gran tamaño de los cubos, actividades que una sola persona no la puede realizar. Igualmente se desplaza a su domicilio con paso ligero y sin dificultad alguna.

18. La expuesta situación factica nos hace concluir con la Magistrada de lo Social que resolvió con acierto por lo que la censura jurídica que se esgrime no puede ser admitida. La capacidad residual del actor, en el momento actual que se valora y según los hechos que se han declarado probados, no muestra una situación tal que acredite que el recurrente se encuentra inhabilitado ni para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual como camareno, ni que se deriven limitaciones para el rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33 %.

19. Habiendo recogido la sentencia recurrida la correcta aplicación del derecho y de la jurisprudencia, la ausencia la infracción alegada determina la desestimación del recurso

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro , contra Sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos número 763/12 seguidos a instancia de DON Pedro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO IBERMUTUAMUR y la empresa MANUEL TITOS RODRÍGUEZ, en reclamación sobre incapacidad permanente total -o subsidiariamente parcial-, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.