Sentencia SOCIAL Nº 587/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 327/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0112983

Procedimiento Recurso de Suplicación 327/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Despidos / Ceses en general 1184/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 587/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 327/2022, formalizado por el LETRADO D. JUAN LA LAMA PÉREZ en nombre y representación de D. Ricardo, contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1184/2021, seguidos a instancia de D. Ricardo contra RIBES Y CASALS, S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador, Ricardo, ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa RIBES Y CASALS, S.A, desde el 02.02.1984 hasta el 31.10.2021, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de Dependiente de tienda, y percibiendo una retribución bruta mensual de 2.367,75 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- RIBES Y CASALS, S.A se constituyó el 31.12.1945 y tiene por actividad principal la de venta de tejidos al por mayor y al detalle, disponiendo de establecimientos de venta en Madrid, Barcelona, Sevilla, Mallorca y Málaga.

En sus tiendas también se venden productos de mercería mediante una Empresa que aporta su propio personal.

(Documento número 7 del ramo de prueba de la demandada y testifical de D. Santiago).

El demandante prestaba servicios en el centro de trabajo de Madrid situado en la Calle Atocha, nº 26, de la capital. La mayoría de trabajadores de dicho centro presta servicios a tiempo completo, aunque también existen trabajadores a tiempo parcial. (Interrogatorio del representante legal de la demandada, testifical de D. Santiago, y documento número 16 del ramo de prueba de la mercantil).

El trabajador realizaba funciones de atención al público, realización de ventas a clientes (presenciales y no presenciales) y preparación de pedidos.

TERCERO.- Durante los años 2020 y 2021 la Empresa implementó dos ERTES por causas de fuerza mayor vinculadas a la crisis sanitaria del Covid-19, afectando ambas medidas a su centro de trabajo de Madrid, comenzando la primera el 14.03.2020 y comenzando la segunda el 30.10.2020.

Los ERTES finalizaron el 31.10.2021, recuperando la Empresa la plenitud de su actividad económica.

El trabajador estuvo afectado por ambos ERTES hasta que fue despedido el 31.10.2021.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través del documento número 7 del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO.- Tradicionalmente, el horario de apertura al público de la Empresa había sido de lunes a sábado, desde las 09:30 hasta las 20:00, sin cerrar a mediodía

La afluencia de público durante las horas del mediodía (desde las 14.00 hasta las 16.30 horas) era escasa (aproximadamente un 10% de las entradas totales del día), hecho que se acrecentó tras la entrada en vigor de Madrid Central, descendiendo el volumen de las visitas a tienda (y en consecuencia de ventas) hasta niveles en los que no se cubrían los gastos de mantener abierto el establecimiento durante esa franja.

Por esta razón la Empresa decidió cerrar la tienda de Madrid desde las 14.00 hasta las 16.30 horas, abriendo de lunes a sábado, de 09.30 a 14.00 y de 16.30 a 20.00, siendo este horario coincidente con la jornada laboral completa de un trabajador.

La tienda dispone de un sistema informático de cuenteo de las personas que acceden al interior, registrándose una media de 1.400 visitas por día de las cuales 450 se traducen en compras. Esto da lugar a una tasa de conversión del 45% de las visitas diarias, realizando cada dependiente una media de 40 ventas por día, lo que significa que para poder atender el volumen de ventas diario se necesitarían 12 dependientes, además de un cierto excedente para cubrir 6 días a la semana y atender ausencias, vacaciones o permisos.

Del volumen total de ventas diarias un 20% son de mercería, actividad que se desarrolla por empresa externa que aporta su propio personal.

A fecha 01.09.2021 la tienda de Madrid contaba con 25 dependientes (incluyendo al actor), de los cuales 5 permanecían en ERTE hasta el 31.10.2021.

La modificación del horario de apertura de la tienda y el subsiguiente descenso del nivel de ventas de la misma determinan que las actividades de venta diaria pueden atenderse con 3 dependientes menos (22 en lugar de 25), debiendo reservarse un excedente para cubrir 6 días a la semana, licencias, vacaciones y permisos.

Para supuestos de 'picos de venta' o necesidad puntual de más dependientes, existen otros empleados en la tienda (como responsables de tienda, cajeros y mozos) que pueden desempeñar funciones de venta en caso de necesidad.

(Documento número 7 y Anexo del ramo de prueba de la demandada, testificalpericial de Dª María Rosa, y testifical de D. Santiago).

QUINTO.- Para la selección de los trabajadores que habrían de ser despedidos la Empresa elaboró unos criterios (uniformidad, mantenimiento de sección, colaboración en tareas diversas, ventas, atención al cliente, incidencias y reclamaciones, y capacidad de adaptación) asignando una puntuación a cada uno de ellos. (Documento número 8 del ramo de la mercantil).

El trabajador obtuvo la menor puntuación en la categoría de los dependientes.

(Documento número 9 del ramo de prueba de la demandada y testifical de D. Santiago).

SEXTO.- El 15 de octubre de 2021 la Empresa entregó al trabajador carta de despido objetivo individual por causas organizativas con efectos a partir del siguiente día 31, cuyo contenido es el que se refleja en los folios 14 a 17 de los autos, que en aras de la brevedad, se dan por reproducidos.

En la misma fecha la Empresa puso a disposición del trabajador la cantidad de 28.413 euros en concepto de indemnización por despido objetivo.

(Hechos no controvertidos).

SÉPTIMO.- A la finalización de la relación laboral la Empresa tiene pendiente de pago al trabajador la cantidad de 486,52 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas.

(Hecho conforme).

OCTAVO.- En la misma fecha y por las mismas causas resultaron despedidos otros 2 dependientes ( Eva María y Jesús Manuel), un cajero ( Saturnino) y un mozo ( Juan Manuel), todos ellos de la tienda de Madrid en consonancia con las conclusiones del informe pericial.

(Documentos números 11 a 16 del ramo de prueba de la demandada).

NOVENO.- Durante los 12 meses anteriores al despido el actor no ostentó el cargo de representante legal o sindical de los trabajadores, habiendo sido miembro del Comité de Empresa de la demandada en Madrid hasta el 13.11.2019.

(Documento número 4 del ramo de prueba de la Empresa).

DÉCIMO.- El 28.10.2021 se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC sin haber tenido lugar el acto conciliatorio durante los 15 días hábiles siguientes. (Folio número 57 de los autos).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda formulada por D. Ricardo contra la empresa RIBES Y CASALS, S.A sobre Despido, ABSOLVIENDO a dicha demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, calificando el despido objetivo del demandante como PROCEDENTE.

ESTIMO la demanda formulada por D. Ricardo contra la empresa RIBES Y CASALS, S.A sobre Cantidad, CONDENANDO a dicha demandada a pagar al trabajador la suma de 486,52 euros más el 10% de tal cantidad en concepto de interés por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Ricardo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/04/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente la extinción del contrato por causas objetivas del demandante y condena a la empresa a que le abone la cantidad de 486,52 € más el 10 % de interés por mora, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- En el primer motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'Que la empresa, para justificar el cierre de la tienda a mediodía ofrece, como única razón, un muestreo de la actividad de la tienda en la semana del 31 de mayo al 5 de junio de 2021. La carta de despido no contiene referencia alguna sobre la actividad de la empresa antes y después de la entrada en vigor de Madrid Centrral.'

El motivo se desestima porque la carta de despido contiene referencias a hechos que debe acreditar la demandada, no procediendo incluir, en el relato fáctico, valoraciones de la misma.

2.- En el segundo motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'Que no es cierto que en el horario de 14:00 a 16:30 se produzca solamente entorno al 10 % de entradas en la tienda'.

El motivo se desestima al no caber en el relato fáctico hechos negativos, debiendo haber propuesto redacción en la que consten las entradas que se producían en la tienda.

3.- En el tercer motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'La empresa no alega causa económica para justificar su despido.'

El motivo se desestima por las razones expuestas al desestimar el primer motivo.

TERCERO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega aplicación incorrecta del artículo 52.c) del ET, en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal. En síntesis, expone que el control jurisdiccional de los despidos objetivos debe limitarse al conocimiento de las causas que justifican la decisión empresarial y si no existen las causas que se alegan, no existe motivo para extinguir los contratos; que en la carta de despido se alegan dos causas:

1ª.- Disminución de número de clientes y ventas tras la entrada en vigor de Madrid Central.

Expone que no existe tal causa, de que la entrada en vigor de Madrid Central haya supuesto una reducción ni del número de clientes, ni del número de ventas, ni de las visitas de clientes, ni de los beneficios o ingresos de la tienda.

Tampoco existe reducción alguna de clientes, ventas o ingresos ni por esa causa ni por otra. La documentación aportada por la empresa indica precisamente lo contrario. Antes de la 10

entrada en vigor de Madrid Central había el mismo número de visitas, ventas e ingresos que después.

Y que no hay ningún dato objeto ni manifestación de parte donde se nos indique qué entradas, ventas o ingresos había antes de Madrid Central o después. No se dice nada en la carta de despido ni se ha afirmado algo parecido por nadie. No existen esos datos, ni se ofrece comparativa alguna, ni nada. Y mucho menos se ha practicado prueba sobre este extremo.

2ª.- En la franja horaria de 14:00 a 16:30 se produce un número de visitas del 10%, cuando supone un 23% de la jornada.

Señala que la documentación aportada por la empresa, que es el registro informático de entradas a la tienda en el periodo del 02/01/2020 al 31/08/2020, lo único que aparece es que antes de la pandemia la entrada en el horario del 14:30 a 16:30 era superior al 20% del total de entradas.

Durante el confinamiento, del 15/03/2020 al 22/06/2020 aparecen unos datos extraños en el documento que referencia en el motivo segundo del recurso; que en ese periodo estaba el comercio de Madrid cerrado a cal y canto, el no esencial, y extraña que a partir del 22/05/2020 aparezcan registros de entradas a la tienda de hasta más de mil personas al día.

Durante el confinamiento y después del confinamiento, la tienda no ha vuelto a abrir en la franja horaria de 14:00 a 16:30. Y se ve que las entradas a las 15:00 horas son de cero personas.

Expone que no puede haber entradas a la tienda en esa franja horaria porque la tienda no volvió a abrir a mediodía desde el confinamiento. Y los datos que se tienen nteriores, muestran que en esa franja horaria se producía el 20% o más de las entradas.

En el quinto motivo alega infracción del RDL 18/2021 que remite al artículo 2 del RDL de 9/2020, en relación con el artículo 22 del RDL 8/2000. En síntesis, expone que existe la prohibición de despedir tras haberse acogido una empresa a los ERTEs por COVID cuando se ampare en perdida de actividad a consecuencia directa e inmediata de la pandemia.

Para la resolución de los motivos debemos partir del relato fáctico en el que consta:

1.- Desde el 02/02/1984, el demandante ha prestado servicios para RIBES Y CASALS, S.A, a jornada completa, ostentando la categoría profesional de dependiente de tienda, y percibiendo una retribución bruta mensual de 2.367,75 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2.- El 31/12/1945 se constituyó RIBES Y CASALS, S.A y tiene por actividad principal la venta de tejidos al por mayor y al detalle, disponiendo de establecimientos de venta en Madrid, Barcelona, Sevilla, Mallorca y Málaga.

En sus tiendas también se venden productos de mercería mediante una empresa que aporta su propio personal.

3.- El demandante prestaba servicios en el centro de trabajo de Madrid situado en la Calle Atocha, nº 26. La mayoría de trabajadores de dicho centro presta servicios a tiempo completo, aunque también existen trabajadores a tiempo parcial.

El demandante realizaba funciones de atención al público, de ventas a clientes (presenciales y no presenciales) y preparación de pedidos.

4.- Durante los años 2020 y 2021 la empresa implementó dos ERTES por causas de fuerza mayor vinculadas a la crisis sanitaria del Covid-19, afectando ambas medidas a su centro de trabajo de Madrid, comenzando la primera el 14/03/2020 y la segunda el 30/10/2020.

5.- Los ERTES finalizaron el 31.10.2021, recuperando la Empresa la plenitud de su actividad económica.

El trabajador estuvo afectado por ambos ERTES y el 31/10/2021 fue despedido.

6.- Tradicionalmente, el horario de apertura al público de la empresa había sido de lunes a sábado, desde las 09:30 hasta las 20:00, sin cerrar a mediodía. La afluencia de público durante las horas del mediodía (desde las 14.00 hasta las 16.30 horas) era escasa (aproximadamente un 10% de las entradas totales del día), hecho que se acrecentó tras la entrada en vigor de Madrid Central, descendiendo el volumen de las visitas a tienda (y en consecuencia de ventas) hasta niveles en los que no se cubrían los gastos de mantener abierto el establecimiento durante esa franja.

Por esta razón la empresa decidió cerrar la tienda de Madrid desde las 14:00 hasta las 16:30 horas, abriendo de lunes a sábado, de 09:30 a 14:00 y de 16:30 a 20:00, siendo este horario coincidente con la jornada laboral completa de un trabajador.

La tienda dispone de un sistema informático de cuenteo de las personas que acceden al interior, registrándose una media de 1.400 visitas por día de las cuales 450 se traducen en compras. Esto da lugar a una tasa de conversión del 45% de las visitas diarias, realizando cada dependiente una media de 40 ventas por día, lo que significa que para poder atender el volumen de ventas diario se necesitarían 12 dependientes, además de un cierto excedente para cubrir 6 días a la semana y atender ausencias, vacaciones o permisos.

Del volumen total de ventas diarias un 20% son de mercería, actividad que se desarrolla por empresa externa que aporta su propio personal.

A fecha 01.09.2021 la tienda de Madrid contaba con 25 dependientes (incluyendo al actor), de los cuales 5 permanecían en ERTE hasta el 31.10.2021.

La modificación del horario de apertura de la tienda y el subsiguiente descenso del nivel de ventas de la misma determinan que las actividades de venta diaria pueden atenderse con 3 dependientes menos (22 en lugar de 25), debiendo reservarse un excedente para cubrir 6 días a la semana, licencias, vacaciones y permisos.

Para supuestos de 'picos de venta'o necesidad puntual de más dependientes, existen otros empleados en la tienda (como responsables de tienda, cajeros y mozos) que pueden desempeñar funciones de venta en caso de necesidad.

7.- Para la selección de los trabajadores que habrían de ser despedidos la empresa elaboró unos criterios (uniformidad, mantenimiento de sección, colaboración en tareas diversas, ventas, atención al cliente, incidencias y reclamaciones, y capacidad de adaptación) asignando una puntuación a cada uno de ellos.

El trabajador obtuvo la menor puntuación en la categoría de los dependientes.

8.- En la misma fecha y por las mismas causas resultaron despedidos otros 2 dependientes ( Eva María y Jesús Manuel), un cajero ( Saturnino) y un mozo ( Juan Manuel), todos ellos de la tienda de Madrid en consonancia con las conclusiones del informe pericial.

9.- Durante los 12 meses anteriores al despido el actor no ostentó el cargo de representante legal o sindical de los trabajadores, habiendo sido miembro del Comité de Empresa de la demandada en Madrid hasta el 13/11/2019.

Dentro del relato fáctico se han introducido valoraciones que deberían estar en los fundamentos de derecho y deducirse de los hechos probados.

Para analizar la extinción objetivo debemos partir de los hechos reflejados en la carta de extinción por causas organizativas y de producción, determinar los que han sido acreditados y el alcance de los mismos.

En la carta de despido objetivo se indica

'La razón principal por la que la Dirección adopta esta decisión radica, fundamentalmente, en la necesidad de reorganizar eficientemente sus recursos humanos con la única finalidad de garantizar la competitividad de la Empresa en el mercado y la viabilidad de la misma.

En primer lugar, como sabe, Ud. ha estado afectado por un ERTE de fuerza mayor desde el pasado mes de marzo de 2020. Tras la eliminación de las restricciones en Madrid derivadas del COVID y la recuperación de la actividad normal de la Empresa, se ha decidido dar por finalizado el ERTE tanto en Madrid como en el resto de las tiendas que la Empresa tiene en España con fecha de efectos 31 de octubre de 2021.

No obstante lo anterior, y tal y cómo desarrollaremos a continuación, la situación organizativa y productiva actual y futura de la Empresa requiere de una serie de medidas a implantar por parte de la Empresa cuyo objetivo es el de adaptar la plantilla de trabajadores a las necesidades reales del mercado en el que opera R&C.

En este sentido, el horario comercial de la Empresa ha sido históricamente ininterrumpido de 9:30 a 20:00 horas, lo que implica un horario comercial de 10 horas y media diarias. Sin embargo, en los últimos años y especialmente desde que entró en vigor la normativa sobre circulación del tráfico en Madrid Central (por la que la tienda de Madrid se ve afectada) se ha podido comprobar como la entrada de clientes y ventas en el horario comprendido entre las 14:00 y las 16:30 horas era mínimo (suponía de media en torno a un 10% de las entradas de clientes totales del día, teniendo en cuenta que dos horas y media suponía más de un 23% del horario de apertura de la tienda), implicando la apertura de la tienda un coste para la Empresa que no se veía recompensado por la actividad generada (teniendo en cuenta el gasto de suministros y personal que ello implica).

Esta menor entrada de clientes se ha convertido en una situación de carácter estructural, por lo que, en aras de una óptima organización y de cara a mejorar la eficiencia y economía de la empresa, se ha tomado la decisión de cerrar permanentemente a mediodía, dos horas y media, en horario de 14 horas a 16:30 horas, el de menor entrada de público. De esta forma, se ahorran costes de suministros y asimismo de personal.

Al hilo de lo anterior, se debe tener en cuenta que el hecho de cerrar a mediodía tiene como resultado que con una sola persona se pueda cubrir todo el horario comercial (el horario de la tienda es de 9:30 horas a 14 horas y de 16:30 horas a 20:00 horas), es decir que al reducir las horas de apertura al público, el tiempo que la tienda está abierta es coincidente con el turno de una persona, de tal forma que con el nuevo horario y la nueva organización de la sociedad se puede prescindir de algunos trabajadores ofreciendo el mismo servicio, dado que al abrir menos horas, entran menos clientes y por tanto hay menor actividad y menor horario comercial que cubrir.

A mayores y de cara a entender por qué concurren causas organizativas analizamos el siguiente cuadro: (...)

Se trata de un muestreo de las entradas de clientes en la semana del 31 de mayo al 5 de junio (la tienda cierra los domingos). Si lo examinamos, teniendo en cuenta que al abrir menos horas, entran menos clientes y por tanto se hacen menos ventas y, que el porcentaje de conversión (número de ventas que se realizan, entre número de personas que entran) es del 45% aproximadamente, es decir, que si entran 1.000 personas, se realizan 450 ventas aproximadamente, conociendo asimismo que cada dependiente realiza una media de 40 ventas diarias, apoyado por el personal que realiza las otras funciones como son responsables, cajeros y mozos, se puede afirmar que el lunes fueron necesarios sólo 12 dependientes, para sacar el trabajo adelante, teniendo en cuenta que además los encargados apoyan en las ventas y que el total de dependientes que hay en la tienda de Madrid supera dicho número (en total, incluyendo los dependientes que continúan afectados por el ERTE a día de hoy, hay 25 dependientes en la actualidad).

Para necesitar, por ejemplo, 16 dependientes tendríamos que hacer unas 640 ventas de tejidos, lo que implicaría unas 800 ventas en total y unas 1.800 personas de afluencia.

Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que un 20% de las ventas que se realizan en la tienda, son de mercería (empresa externa que aporta su propio personal, y que tiene un espacio cedido dentro del local de la compañía). Así, de esas 450 ventas, unas 90 serían de mercería y unas 360 de cortes de tejidos.

A mayor abundamiento, los responsables y el personal de confección de ropa de hogar, están cualificados para realizar también ventas de tejidos (ya que todos han pasado por el aprendizaje previo del trabajo de dependiente) y eventualmente pueden realizar ventas, por ejemplo en horas punta o momentos de máxima afluencia de público.

Al hilo de lo anterior, es posible concluir que, teniendo en cuenta que Ribes y Casals se ha visto abocada a tomar la decisión de cerrar a mediodía, dada la escasa afluencia de público, que lógicamente ha conllevado a la reducción de la actividad, y en consecuencia a motivar que se pueda prestar el servicio en la tienda de Madrid con 3 dependientes menos (además de un mozo de almacén y un cajero derivado igualmente de la disminución del horario comercial y la correspondiente disminución de la actividad de la tienda).

Lo anterior hay que ponerlo en contexto teniendo en cuenta que a día de hoy todavía hay personal de la tienda de Madrid afectada por el ERTE, el cual finalizará el próximo 31 de octubre de 2021. Actualmente hay 33 personas en activo que cubren la actividad completa de la tienda, y todavía quedan 7 personas en ERTE, de los cuales 5 son dependientes (uno de ellos, Ud.), 1 tiene el puesto de cajero y otro el puesto de mozo de almacén.

A pesar de que la normalidad de la actividad se ha ido recuperando poco a poco tras la eliminación de las restricciones derivadas del COVID-19, aún en el supuesto en el que las entradas de clientes aumentaran, son 5 los dependientes que van a reincorporarse el día 1 de noviembre, no siendo necesarios los 5 trabajadores aún en el supuesto en el que se produjera un aumento de las entradas de clientes y de la actividad de la Empresa que no se espera que ocurra dada la reducción del horario comercial. En todo caso, y con el objetivo de reforzar la plantilla y estar preparados para el supuesto en el que hubiese un aumento de actividad, es suficiente con incorporar a 2 de los 5 dependientes que todavía siguen en ERTE, manteniendo un total de 22 dependientes en la tienda lo que permitiría cubrir la actividad actual, los permisos, vacaciones y licencias y además un aumento de entradas de clientes en caso de que se produjera en el futuro.

Por todo lo anterior, la Dirección se ve obligada a reducir su plantilla de trabajo para así organizar de forma eficiente los recursos humanos de la tienda de Madrid y adaptar los recursos humanos a la realidad actual del mercado, extinguiendo para ello tres contratos de dependiente, además de un mozo de almacén y un cajero que resultan innecesarios con la nueva organización de la tienda de Madrid y la nueva realidad productiva derivada directamente del cierre de la tienda durante 2 horas y media al día.

(...)

Mientras dure el Estado de Alarma no se considerará justificado el despido por causas relacionadas con la crisis sanitaria causada por el Covid-19 y las empresas deberán demostrar que la extinción de los contratos temporales deriva de otras causas diferentes al coronavirus.

Al amparo del artículo 22 del RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo y disposiciones sucesivas se contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del ET.

La disposición adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22 (ampliada con posterioridad al artículo 23 al ser posible la aplicación de exoneraciones a ERTE por ETOP COVID-19), indicando:

'1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto -ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.'

El artículo 2 del RDL 18/2021, de 28 de septiembre, dispuso que:

'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.'

El artículo 5.6 del RDL 18/2021 dispuso que:

'Los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril , por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, permanecerán vigentes hasta el 28 de febrero de 2022.'

El demandante estuvo afectado por los dos ERTEs de la empresa hasta que fue despedido el 15/10/2021, con efectos 31/10/2021.

En la carta no hay hechos concretos, se dice que desde que estuvo en vigor la normativa de Madrid Central, la entrada de clientes y ventas en el horario de medio día era mínima-dice que suponía en torno a un 10% de las entradas de clientes- pero no se expone ningún dato objetivo reflejando las entradas, ventas o ingresos que había antes de la entrada en vigor de Madrid Central y las que han acontecido con posterioridad. No se ofrece ningún comparativa alguna lo que genera una evidente indefensión al demandante, sin que pueda determinarse que la causa concurra realmente y que se esté ante una situación de carácter estructural.

De cara a entender que concurren causas organizativas expone las entradas y ventas en la semana del 31/05/2021 a 05/06/2021 (de lunes a sábado), que entra dentro segundo ERTE por causa de COVID que comenzó 30/10/2020 y finalizó para el trabajador el 31/10/2021, y si en ese periodo hubo suspensiones de contrato era porque existía una causa productiva y organizativa como consecuencia de la pandemia pero se estaba en una situación coyuntural sin que de los datos que indica se pueda deducir directamente que la situación era estructural.

La decisión de declarar la extinción procedente se basa en porcentajes que se dicen en la carta de despido, que se tienen que deducir de hechos. Se hace referencia a que en la franja de mediodía, en la que normalmente las tiendas suelen estar abiertas aunque con menos personal, la venta era mínima implicando la apertura de la tienda un coste para la empresa que no se veía recompensado por la actividad generada, teniendo en cuenta el gastos de suministros y personal que ello implica, pero también hay ausencia de cifras comparativas de las ventas en el periodo anterior y posterior a la puesta en marcha de Madrid Central, hecho que la empresa tenía muy fácil de acreditar con su contabilidad y cuya ausencia causa indefensión. No estando cuantificada, ni ofreciéndose comparativa alguna, no puede concluirse que la disminución en los porcentajes que se indican lleve a declarar la procedente del despido objetivo, resultando intrascendente la puntuación que haya otorgado la empresa a los trabajadores para prescindir del actor, de acuerdo a los criterios fijados por ella. Lo expuesto lleva a estimar el recurso declarando la improcedencia del despido objetivo, con los efectos legales correspondientes.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ricardo contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en autos nº 1184/2021, seguidos a instancia de Ricardo contra RIBES Y CASALS S.A. en reclamación de DESPIDO, revocamos la misma y declaramos improcedente el despido del demandante condenando a la empresa a que en el plazo de CINCO DÍAS opte entre la readmisión o el abono de una indemnización de 98.282,05 € (noventa y ocho mil doscientos ochenta y dos euros con cinco céntimos de euro).

En caso de optar por la indemnización se efectuará la compensación entre la indemnización fijada en esta resolución y la percibida de la empresa.

De no optar por la indemnización se entenderá que lo efectúa por la readmisión y el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia, debiendo la empresa abonar los salarios desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar de los que podrá descontar los percibidos en otro empleo obtenido con posterioridad al despido; los obtenidos en trabajos que haya dado lugar a su inclusión en el RETA, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, y los periodos que haya permanecido en incapacidad temporal , sin perjuicio de la obligación que tiene la empresa respecto a la entidad gestora de desempleo en cuanto al ingreso de las prestaciones percibidas por el trabajador.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-032722 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000032722), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.