Sentencia Social Nº 588/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1625/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

1 Rec.Supl. 1625/15

RECURSO SUPLICACION - 001625/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 588 de 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001625/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-3-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000911/2012, seguidos sobre Invalidez-Base reguladora, a instancia de Amanda , asistida del Letrado D. José Francesc Pitarch Roda, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Amanda , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel J. Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Amanda , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- En fecha 13/08/2004, y confirmado el mismo grado en revisión de 7/07/06, se declaró a la actora afecta de un grado de incapacidad permanente absoluta, tomando en consideracion un trastorno adaptativo (esquizoafectivo), fibromialgia, discopatía lumbar con raquialgias, radiculopatía, y melanoma extirpado en 2004 con remisión completa (folios 57/ss).En fecha 13/07/2006 se dictó resolución cuyo contenido se da por reproducido al folio 86/ss, que resolvía respecto a la cuestión del nuevo trabajo de la actora en una empresa de seguridad, solicitando la suspensión de la pensión, comunicado por escrito de 16/06/2006, en el sentido de que, habiendo sido valorado nuevamente por el EVI, y proponiendo éste la continuidad en el mismo grado de incapacidad reconocido, se debía declarar a la actora en el mismo grado de incapacidad, declarar la incompatibilidad de la actividad que realizaba de vigilante con el estado de salud y la incompatibilidad del percibo de la pensión con la actividad, acordando la suspensión, mientras subsistiera la situación.-Respecto de esta cuestión, el 18/09/2006 se dictó resolución que desestimaba la reclamación previa interpuesta por la actora en la que cuestionaba la inclusión por el EVI de 'varices miembros inferiores', así como que sirviera de base como profesión habitual para la calificación inicial de la calificación permanente la de vigilante jurado. En dicha resolución, que no fue impugnada posteriormente, se razonaba que no había motivo para modificar las conclusiones médicas del EVI, y que debía atenderse a la profesión de vigilante de seguridad atendidos los datos de su vida laboral en los 12 meses anteriores al inicio de la IT que dio lugar al reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente (folio 84/85).-Previamente, el 12/01/2005, se dictó resolución desestimatoria de la solicitud de la actora de compatibilizar el percibo de la pensión de IPA con el trabajo de vigilante de seguridad (folio 55),.-SEGUNDO.- En fecha 18/05/2012 la actora fue examinada en nuevo proceso de revisión de grado, constando en el informe de síntesis (folios 69/ss) que desde julio 2010 hasta octubre 2011 estuvo en IT, y recogiendo como diagnóstico: trastorno adaptativo, fibromialgia, discopatía lumbar con raquialgias, radiculopatía y melanoma extirpado 2004 en remisión completa. El informe médico de IT (folios 73/ss) aclara que el diagnóstico principal del proceso era 'trastorno delirante', si bien el inicio de IT fue por lumbalgia mecánica.-Se dictó resolución de 24/05/2012 acordando que no se había producido variación en el estado de lesiones de la actora para acceder a la revisión de grado.-Por otra parte, el INSS resolvió el 11/05/2013 iniciar proceso de revisión de grado ante el agotamiento del proceso previo de IT, considerando que, visto el reconocimiento previo de una IPA suspendida, el procedimiento adecuado era el de revisión, concluyendo por resolución que, atendido el dictamen del EVI de 14/05/2013, en el que consta 'sindrome ansioso depresivo con abandono del autocuidado' y se especifica (en el de IT a efectos del 128 LGSS) un trastorno adaptativo que le genera incapacidad para afrontar estresantes sociales y laborales, con una repercusión en su ansiedad de base y algias generalizadas (folios 29/ss y 38), lo adecuado era confirmar el grado de IPA que ya tenía reconocido (folio 34), acordándose en este sentido por la resolución de 14/05/2013 (folio 89).-CUARTO.- Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada.-QUINTO.- La base reguladora para la Incapacidad permanente absoluta si se accediera a la pretensión actora y se tomaran en cuenta las cotizaciones posteriores a la suspensión sería de 1.071,28 euros (folio 51) y la fecha de efectos el cese en el trabajo (hecho no controvertido).'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Amanda . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación letrada de la demandante se formula recurso frente la sentencia de instancia, que desestimó la demanda donde reclamaba una superior base reguladora respecto la pensión de invalidez permanente absoluta que se le había reconocido en su día, posteriormente suspendida por el INSS a consecuencia de nueva prestación de servicios laborales de la ahora recurrente.

Así las cosas, se denuncia en el recurso, en un único motivo destinado al examen del derecho aplicado, que la sentencia infringe por interpretación errónea lo señalado en los artículos 124 , 138 , 140 , 141 y 143 del TR de la LGSS , indicando que se le debe fijar a la pensión aludida una base reguladora de 1.071, 28 euros mensuales (en realidad este es el aspecto central del pleito), pues habiéndose reconocido aquella IPA el 13 de agosto de 2004 con una base reguladora de 560 euros, la reincorporación posterior de la demandante a la vida laboral como vigilante de seguridad supone que se le debe recalcular la base reguladora citada a raíz de ese nuevo periodo trabajado.

Como sustento a dicha alegación, se argumenta en el recurso que si la actora, hoy recurrente, y durante más de cuatro años, sin contar el periodo de IT posterior, realizó sin tacha todas las obligaciones propias de su profesión, precisamente las mismas de vigilante de seguridad que había desarrollado con precedencia a la declaración de la IPA, es evidente que no debía ser tributaria de una invalidez permanente por existir error de diagnóstico, trayendo a colación una sentencia del TSJ de Castilla-León --que no constituye jurisprudencia-y que trata de un supuesto de hecho semejante al que aquí se examina.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso, y aunque los hechos han quedado en la práctica configurados, no está de más acudir al relato fáctico de la sentencia recurrida, donde se indica que en el año 2004 se le reconoció a la demandante la IPA por un trastorno adaptativo esquizoafectivo, fibromialgia, discopatía lumbar con raquialgias, radiculopatía y melanoma extirpado con remisión completa; posteriormente, al empezar la ahora recurrente un nuevo trabajo en una empresa de seguridad, solicitó compatibilizar el trabajo citado con el cobro de la pensión, lo que se denegó por el INSS, y poco después reclamó la suspensión del cobro de la pensión de invalidez, lo que se acordó, al mismo tiempo que se estimaba que su estado de salud era incompatible con el trabajo de vigilante de seguridad, confirmándole el mismo grado invalidante, recurriéndose esta decisión y resolviendo el INSS que no había motivo para modificar las conclusiones médicas del EVI, que al cuadro descrito antes añadió la existencia de varices en los miembros inferiores. En el año 2012 se le revisó el grado invalidante reconocido, fijándose el mismo cuadro incapacitante existente en el año 2004, siendo el diagnóstico principal el de trastorno delirante, y la IT que había iniciado por entonces lo fue por lumbalgia mecánica; finalmente el INSS inició en 2013 un nuevo proceso de revisión de grado concluyendo confirmar el grado de IPA que ya tenía reconocido en el año 2004.

La norma legal ( artículo 141.2 de la LGSS ) posibilita que en el caso de una pensión vitalicia de incapacidad absoluta no se impida el ejercicio de actividades, sean o no lucrativas, cuando sean compatibles con el estado del inválido y no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión, a lo que se añade en el artículo 143.2 de la LGSS que en aquél caso podrá la entidad gestora, de oficio o a instancia del interesado, promover la revisión de grado, sin tener en cuenta el tiempo marcado en la resolución correspondiente, y finalmente, que las revisiones fundadas en error de diagnóstico se pueden llevar a cabo en cualquier momento antes de la edad de jubilación.

En el caso de autos, no cabe imputar el error de diagnóstico en que se basa el recurso, pues en los diferentes momentos en que se examina a la ahora recurrente, y en un periodo de casi nueve años, las dolencias son las mismas, incluso agravadas, de modo que el error de diagnóstico en que se sustentó la sentencia que cita el escrito de recurso no es una conclusión que se puede extrapolar al caso examinado en la instancia, pues en aquél la Sala consideraba que se debió extinguir la prestación cuando se reanudó el trabajo de transportista, pero no suspenderla, y aquí la juez de la instancia concluye que esa extinción no se podía declarar por no darse el error en la diagnosis, y lo procedente era suspender la pensión de IPA, como así se pidió por la recurrente y así se hizo.

TERCERO.-De toda esta secuencia de hechos se pueden sacar varias consideraciones, partiendo de que no hubo un error de diagnóstico que hubiera implicado la automática extinción de la pensión: o la recurrente estaba realmente capacitada incluso para su trabajo habitual (pensemos que la IPA imposibilita en principio para toda actividad u oficio, aún liviano o sedentario, como tantas veces se ha dicho), o, a pesar de que posteriormente a la declaración de IPA siguió trabajando de vigilante jurado, en realidad estos trabajos no se desarrollaron efectivamente, conclusión que carece de contraste, es más, en ningún momento se apuntó, de manera que cuando el artículo 141.2 de la LGSS nos está hablando de trabajos compatibles estos deben ser en buena lógica los adecuados al estado residual del inválido absoluto, pero la singularidad del presente caso es que se desenvuelve la misma profesión antes y después de la declaración de invalidez absoluta, y atendido el estado residual que presenta la recurrente a lo largo de todo ese tiempo no parece cabal considerar que sus funciones hayan podido desarrollarse con normalidad, so pena de que el INSS hubiera otorgado la IPA inapropiadamente, lo que no resulta creíble en base al grave estado clínico de la trabajadora y las limitaciones orgánicas y funcionales consecuentes a aquél, pues incluso la concesión de un grado invalidante inferior no hubiese posibilitado legalmente el desenvolvimiento de esa concreta actividad laboral, de manera que estamos en presencia de un supuesto singular que se aparta de la regla general.

Las reflexiones que suscita este caso y otros semejantes son diversas: o bien existe una deficiente regulación legal de la compatibilidad del trabajo con la invalidez permanente absoluta, o que, a pesar de que el diagnóstico médico sea el adecuado y en base a este, razonablemente, se entienda irrealizable el trabajo habitual o cualquier profesión u oficio, la realidad nos demuestra que ello no es así siempre, de modo que incluso se podría cuestionar el propio sistema de otorgamiento de prestaciones de invalidez, pero estas consideraciones no resuelven el problema planteado en este caso concreto, que se agota en determinar si las cotizaciones correspondientes al periodo trabajado a partir del año 2006 tienen o no eficacia para recalcular la base reguladora de la pensión de IPA tras la suspensión del pago de esta, lo que tuvo lugar, como ya se dijo, al desenvolver ese trabajo no compatible con la IPA. Al margen de que no haya existido en este caso, como se ha indicado varias veces, error de diagnóstico, ya que en ese supuesto se debería haber procedido automáticamente a la extinción de la IPA, cuando se le vuelve a reconocer en el año 2013 este grado, aunque en realidad como confirmación del ya otorgado en el año 2004, entendemos no se deben tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en ese periodo, al no existir una nueva concesión o reconocimiento de la invalidez permanente, como resuelve el INSS y avala de forma implícita la sentencia recurrida, ya que al estar suspendida la prestación de invalidez absoluta desde 2006 habrá que estar a lo resuelto en el año 2004, por tanto con la base reguladora calculada en esa fecha, sin tener en cuenta las cotizaciones posteriores, obligatorias cuando reanuda el trabajo por cuenta ajena en tanto era necesaria el alta en la Seguridad Social, y aún estando suspendida la pensión aludida por la incompatibilidad del percibo de esta con actividades como la realizada, que exceden de las condiciones establecidas en la norma que habilita la compatibilidad, en la medida que su estado clínico, como se ha dicho, no parece se acomodara a esa exigente actividad laboral desenvuelta.

En definitiva, y abundando en lo insólito del caso concreto examinado, no se puede llevar a este, de manera mimética, la solución adoptada en la sentencia nº 896 / 2010 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, citada en el recurso, pues en esta última resolución se consideró hubo un error de diagnóstico, que se infería del hecho de que la suspensión de la pensión se apoyaba realmente en esa equivocación; en el supuesto enjuiciado en la instancia se excluía ese error, es más, la ahora recurrente se aquietó a las conclusiones médicas recogidas en los sucesivos momentos en que se le revisa el grado invalidante, que impedían racionalmente el desenvolvimiento de la actividad laboral nuevamente emprendida, ignorándose en qué condiciones se pudo desarrollar aquella, de ahí que fuera correcto suspender la prestación pues la extinción solo puede venir de la mano del error de diagnóstico, mientras que la compatibilidad del pago de la pensión de la IPA y el trabajo solo se admite en casos en que este último se adecúa al estado del incapacitado. Que la recurrente decidiera emprender una nueva prestación laboral, además la misma que desenvolvía antes de la declaración de IPA, no puede ser objeto de prohibición por los poderes públicos, pero lo que no es de recibo es que se pretendan integrar en la base reguladora de la pensión esas nuevas cotizaciones, al no estarse en presencia de una nueva declaración de invalidez permanente, sino en la recuperación o reviviscencia de la prestación ya reconocida, y más tarde suspendida, que debe permanecer con los efectos y base reguladora establecidas en la fecha de su otorgamiento, es decir, el 13 de agosto de 2004.

Consecuentemente, se desestimará el recurso y se confirmará la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Amanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón, de fecha 26.03.2015 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1625 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.