Sentencia SOCIAL Nº 588/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 48/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/001889

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0001889

SENTENCIA Nº: 588/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Andrés contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de septiembre de 2016 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Cosme y SANTUCHU GRUPO EMPRESARIAL S.A. frente aFOGASA, Cosme y SANTUCHU GRUPO EMPRESARIAL S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante D. Andrés presta servicios para la empresa SANTUCHU GRUPO EMPRESARIAL S.A., antigüedad de 15 de octubre de 2007, categoría profesional de oficial de primera y salario bruto mensual de 1.758,83 euros incluida la prorrata de pagas extras correspondiente a una jornada completa.

SEGUNDO.-La empresa lo es de servicios cuya actividad es la de mantenimiento de colegios del municipio de Bilbao.

La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de Bizkaia.

TERCERO.-Con fecha 15 de octubre de 2014 la empresa solicitó el Expediente Regulación de Empleo (ERTE) de los 41 trabajadores de la empresa, cuya aprobación le fue comunicada el 31 de octubre de 2014 por el periodo de 1 año.

Con fecha 30 de octubre de 2014 se celebra Acta Final con acuerdo del Expediente de Regulación de Empleo de la empresa demandada, en virtud de la cual se acuerda:

PRIMERO: Se incluye en el ERE anual al total de la plantilla de 41 trabajadores.

SEGUNDO: Se establecen dos turnos de trabajadores con rotación mensual según calendario adjunto.

TERCERO: Se establece un calendario de pagos de la deuda pendiente de abonar a cada trabajador en las próximas 12 mensualidades.

CUARTO: Se complementan al 100% las pagas extraordinarias.

QUINTO: Las vacaciones no disfrutadas se unirán a las que se devenguen para su disfrute en 2015.

SEXTO: Se designa una Comisión de Seguimiento del ERE constituida por los actuales representantes de los trabajadores que se reunirá con la empresa con carácter bimensual.

SÉPTIMO: Los rescates se notificarán a la Comisión con al menos 48 horas de anticipación, adjuntando copia del reporte.

CUARTO.-En la empresa se crearon dos grupos, el primero formado por 16 trabajadores y el segundo formado por 25 trabajadores.

-En el primer mes impar: del 6 al 30 de noviembre de 2014, van al ERE los siguientes trabajadores del primer grupo:

Oficina técnica: Hilario .

Tienda: Lorenzo .

Oficiales: Porfirio , Valentín , Andrés y Luis Miguel .

Adjunta Dirección: Encarnacion .

-En el segundo mes par: del 1 al 31 de diciembre de 2014 no van al ERE ninguno de los trabajadores del segundo grupo.

-En el tercer mes impar: del 1 de al 31 de enero de 2015 van al ERE los siguientes trabajadores del primer grupo:

Oficina técnica: Hilario .

Tienda: Lorenzo .

Oficiales: Porfirio , Argimiro y Luis Miguel .

Adjunta Dirección: Encarnacion .

-En el cuarto mes par: del 1 al 28 de febrero de 2015 no van al ERE ninguno de los trabajadores del segundo grupo.

A partir de marzo de 2015 dejó de aplicarse el ERE.

Por la empresa ha tenido varias reuniones con los trabajadores informándoles de tales circunstancias.

QUINTO.-El actor pasó a la situación de ERTE percibiendo la prestación de desempleo entre el 6 y el 30 de noviembre de 2014, y entre el 1 y el 30 de marzo de 2015. Con fecha 18 de marzo de 2015 la empresa le comunicó que le rescataba del ERE y le reincorporaba a partir del 23 de marzo de 2015.

SEXTO.-En noviembre de 2014 la empresa demandada resultó adjudicataria de las siguientes obras a entregar en la primera quincena de enero de 2015:

-Mercado de Santutxu-Planta Baja del Centro Municipal: obra adjudicada por el Ayuntamiento de Bilbao.

-Adecuación del Espacio para la Memoria Histórica del Ayuntamiento de Bilbao: obra adjudicada por el Ayuntamiento de Bilbao.

En febrero de 2015 la empresa resultó adjudicataria de una obra de reforma de la Comisaría del Ayuntamiento, de demoliciones y adecuación de oficinas para población y territorio con un plazo de ejecución de 2 meses.

Consecuencia de estas obras han sido llamados los diversos trabajadores

SÉPTIMO.-Por la Inspección de Trabajo se propuso acta de infracción por infracción grave en materia laboral, proponiendo una sanción de 25.000 euros. Recurrida la citada propuesta de sanción, por resolución del Director de Trabajo Y Seguridad Social, de fecha 20/10/2015, se desestimó la propuesta de sanción y en consecuencia se acuerda no imponer sanción alguna.

Se da por reproducida la resolución al obrar en la prueba documental.

OCTAVO.-Mediante Auto del Mercantil 1 de Bilbao de 7 de abril de 2016 se declaró a la empresa demandada en situación de concurso de acreedores y bajo Administración concursal.

NOVENO.-Mediante Auto del Mercantil 1 de Bilbao de 7 de junio de 2016, se acordó la extinción de 14 trabajadores de la empresa demandada, con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el límite de 12 mensualidades, no consta que se encuentre el hoy demandante.

DÉCIMO.-El demandante ha sufrido lo siguientes retrasos en el pago de las nóminas:

Extra de julio 2.015, abonado en el mes de octubre 15, noviembre 2015, diciembre 2015.

Enero 2.016, abonado en marzo 2.016.

Parte de Diciembre 2.013 abonado en noviembre 2.014 (662,44 euros).

Parte de la paga extra de diciembre 2013, abonado en agosto 2.014 (220,81 euros)

Parte de la nómina de julio 2.014, abonado en noviembre 2.014 (883,25).

Parte nómina de octubre 2.014, abonado en enero 2.015 (116,97); febrero 2.015 (116,97); marzo 2015 (116,97 euros); julio 2.013, (116,97 euros).

Parte nómina septiembre 2014, abonado en enero 2.015 (113,47); febrero 2.015 (113,47); marzo 2.015 (220,81 euros); marzo 2.015 (113,47 euros); junio 2.015 (113,47 euros); julio 2.013, (113,47 euros).

Parte de la paga de diciembre 2014, abonado en febrero 2.015 (190,81), marzo 2.015 (220,81 euros).

Parte de Diciembre 2014, abonado en febrero 2.015 (30,00 euros); junio 2.015 (220,81 euros).

Parte de julio del 2.015, abonado en agosto 2.015 (124,95 euros); septiembre 2015 (142,25); septiembre 2015 (17,30 euros).

Parte extra julio, abonado en octubre 2.015, (142,25 euros); noviembre (142,25 euros); diciembre 2015, (142,25 euros).

DÉCIMO PRIMERO-La empresa demandada adeuda al actor los siguientes conceptos y cantidades:

- Octubre 2014: 895,13 euros.

- Extra Julio 2015: 159,90 euros.

- Febrero 2016: 1.703,55 euros.

- Marzo 2016: 1.760,61 euros.

- 7 días de abril 2.016: 409,10

DÉCIMO SEGUNDO.-El demandante junto con otros dos trabajadores formuló demanda de tutela de derechos fundamentales, por las mismas causas que en la presente litis, dictándose sentencia por el juzgado de lo social nº 2, en autos 934/2015, sentencia de fecha 2/08/2016, siendo desestimada. No consta la firmeza de dicha sentencia.

DÉCIMO TERCERO.-El demandante formuló papeleta de conciliación, llevándose a cabo el preceptivo acto de conciliación con fecha 7/03/2016, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Andrés frente a SANTUCHU GRUPO EMPRESARIAL S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto en la demanda se reclama.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Andrés interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao que desestima su demanda frente a la empresa SANTUCHU GRUPO EMPRESARIAL, SA, en la que solicitaba se declarara la extinción de su contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales (discriminación y libertad sindical) y por retrasos continuados en el pago de salario e impagos del salario.

Basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Debemos indicar con carácter previo que, dado que el hecho probado duodécimo de la sentencia recurrida indicaba que el actor junto con otros dos trabajadores formuló demanda de tutela de derechos fundamentales por las mismas causas que en la presente litis, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2, en autos 934/2015 de fecha 2 de agosto de 2016, la Sala acordó dar traslado a las partes al apreciarse una posible excepción de litispendencia. Pues bien, con fecha 14 de febrero de 2017 se ha dictado por esta Sala sentencia en el recurso de suplicación 222/2017 desestimando el recurso interpuesto por los trabajadores frente a aquella sentencia. Por tanto no es necesario suspender el presente procedimiento por litispendencia, sino que por razones evidentes de coherencia y seguridad jurídica estaremos a nuestra previa sentencia en lo referente a la vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando en primer lugar la infracción del artículo 50.1 c) del ET al entender que por parte de la empresa demandada se ha dado la vulneración del principio de igualdad constitucional en su dimensión de no discriminación. Y ello porque entiende el Sr. Andrés que ha sido el único trabajador, junto con otros siete compañeros, que ha sido afectado por el ERE, cuando debía haber un turno según se tratara de mes par o impar (hecho probado cuarto).

Como ya hemos indicado, nos remitimos a la fundamentación jurídica realizada sobre esta misma cuestión en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2017 (recurso 222/2017 ) que concluye diciendo que no se advierte acción lesiva vulneradora de derechos fundamentales en cuanto a la suspensión de los contratos de los demandantes en los meses en que se aplicó el ERTE, ya que 'la falta de aplicación de la medida suspensiva otros meses y por tanto a trabajadores del grupo segundo, respondió a carga de trabajo extra que tuvo la empresa que abarcó los meses en que se debían suspender los contratos del grupo segundo según concluye el Juzgado'.

CUARTO.-También solicita ex artículo 50 de ET la extinción de su contrato de trabajo con base en el retraso en el abono del salario y falta de pago del mismo.

La cuestión que ahora nos ocupa ha sido, ciertamente, tratada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo tal como la instancia y la propia recurrente refieren.

Así podemos citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4115/2011 que dice: 'para el enjuiciamiento de asuntos como el presente es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto. Estas conductas son dos: la ' falta de pago ' y los ' retrasos continuados en el abono del salario pactado' [ art. 50.1.b) ET ]. En particular, pero no sólo, habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo; estas circunstancias temporales se indican expresamente en el precepto citado, al adjetivar la falta o los retrasos en el pago como 'continuados'.

Otra consideración metodológica que conviene adoptar en la fundamentación de nuestra sentencia es que los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis'.

Sigue diciendo: 'La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ). A esta corriente jurisprudencial se refiere, por cierto, la sentencia recurrida, pero sin aplicar correctamente su doctrina, como se verá enseguida.

La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.

Por otra parte, sobre si los pagos ulteriores a la demanda y efectuados antes de la celebración del acto del juicio pueden enervar dicha acción resolutoria, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2016 (recurso 743/2015 ) en la que indica: 'En el presente caso, los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, puesto que, como mínimo y como se reconoce en la sentencia impugnada, 'los salarios de los meses de junio a diciembre de 2010 se han abonado con retraso porque se satisficieron en enero y febrero de 2011', por lo que no es justificable estar sin abonar los salarios correspondientes a siete meses continuados y abonarlos en dos mensualidades posteriores; como ya en un supuesto análogo declaró nuestra citada STS/Social 27-mayo-1987 (recurso por interés de ley) que 'Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conduce a la estimación del recurso, ya que consta en el relato fáctico (hecho probado décimo) los retrasos en el pago de las nóminas, retrasos considerables y reiterados en el tiempo, así como las cantidades que la empresa adeuda al actor (hecho probado undécimo). No puede justificarse tal actitud en la existencia de dificultades económicas de la empresa, o en la existencia de un acuerdo de fraccionamiento de pagos que no es tal, pues no consta en modo alguno la conformidad de los trabajadores con el supuesto calendario de pagos.

Entendemos por tanto que sí concurre en este caso el requisito de la gravedad que justifica la resolución contractual, situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (.).

Ello nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia, que ha de ser revocada para estimar la demanda instada por el trabajador y acoger la pretensión de resolver su contrato de trabajo con efectos desde la fecha de esta sentencia y con derecho al percibo de la indemnización prevista para el despido improcedente ( artículo 50.2 y 56 ET ). Y de conformidad con la DT 5ª de la Ley 3/2012 dicha indemnización será por tratarse de un contrato de trabajo formalizado antes del 12 de febrero de 2012, de 45 días de salario por año trabajado hasta dicha fecha y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

Por tanto, partiendo de una antigüedad en la empresa del día 15 de octubre de 2007 y un salario mensual de 1.758,83 euros la indemnización correspondiente, salvo error u omisión, es de: 21.484,22 euros.

QUINTO.-No procede la imposición de costas.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Andrés frente a la Sentencia de 19 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 192/2016 frente a SANTUCHU GRUPO EMPRESARIAL, SA, revocando la misma y declarando la extinción de la relación laboral entre las partes, con fecha de efectos de esta sentencia y condenamos a la empresa al pago al actor de la indemnización de 21.484,22 euros, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0048/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0048/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.