Sentencia SOCIAL Nº 588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 375/2019
NIG PV 48.04.4-18/002016
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002016
SENTENCIA Nº: 588/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de
BILBAO, de 16 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado
por Pedro Antonio frente a la citada recurrente, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el GOBIERNO VASCO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Pedro Antonio , nacido el NUM000 -1970, presta servicios como Ertzaina para el EJ/ GV. Se mantiene de alta.

MUTUALIA atiende el riesgo profesional.

Segundo: Padece AT el 20-4-2014 cuando, tras un movimiento de hiperextensión del pulgar, sufre dolor.

En la exploración realizada por la Mutua se aprecia No inflamación BA normal de 1º dedo. Dolor a la palpación y a la movilidad pasiva en ese 1º dedo en articulación trapezometacarpiana. RX rizartrosis. Se le pauta hielo y AINES.

Se trata de la mano derecha en paciente diestro.

Acude de nuevo el 12-5-2014 a la Mutua por persistir el dolor. La Mutua, ante la ausencia de traumatismo agudo y a la vista de patología degenerativa previa lo considera como no laboral, derivando a su MAP. La IT se tramitó como derivada de CC, y duró 12 meses.

Tercero: Solicitadas prestaciones a cuenta de ese evento, se le reconoce el 26-3-2015 administrativamente afecto de LPNI, con baremos 79 (pulgar: limitación de movilidad global en menos de 50%) y cuatro 110 (cicatrices).

Cuarto: Tras el alta médica de 27-1-2015, el actor se ha encontrado en la situación de servicio activo, desarrollando su actividad profesional en el puesto con código [¿] como Agente de Seguridad Ciudadana con destino en la Comisaría de Bilbao hasta el 26-1-2016.

Desde el 27-1-2016 se desempeña como Agente de Seguridad Ciudadana con destino en la Comisaría de Muskiz, desarrollando las tareas ejecutivas que demanden las funciones policiales.

Quinto: El 28-10-2016 el centro médico de reconocimiento de conductores Laredo S-0015 emite un informe de aptitud psicofísica con resultado de APTO con condiciones restrictivas para la renovación de su permiso de conducir por un problema de motilidad: alteración de la fuerza del pulgar de la mano derecha que le impide realizar la función de pinza.

El 13-12-2016 se le emplazó para someterse a una valoración por parte de un facultativo designado a tales efectos. El resultado de aquélla se concreta en un acta, en la que se determina que se encuentra APTO para la conducción de permisos del Grupo I (AM, A1, A2, A y B), con las siguientes condiciones restrictivas: 40.11 (Dispositivo de asistencia al volante).

10.02 (Selección automática de la trasmisión) 20.09 (Freno de estacionamiento adaptado).

Ello supone la revocación de los permisos desde C1 en adelante.

Sexto: El 18-11-2016 emite resolución del BFA/DFB (grado de discapacidad) reconociendo al actor 5 puntos.

Séptimo: Examinado dentro del protocolo de pruebas de destreza policial, cuyo tenor se da por reproducido, se destacan limitaciones en el manejo del bastón, desactivación de los niveles de seguridad de retención del arma, extracción del cargador del arma, activación de la palanca del seguro manual; desmontaje básico de la pistola; dificultad para posicionar la corredera en su parte más retrasada; debilidad en la sujeción y fijación de la pistola entre las manos. Incapacidad para desactivar el seguro manual del lanzabolas, debiendo servirse de la mano izquierda.

Octavo: Sometido a examen por el EVI (28-11-2017) bajo la hipótesis de AT. Se detecta: Lesión del ligamento colateral cubital de la articulación MCF, pulgar.

Siendo sus limitaciones: Tiene limitada la extensión del pulgar. Tiene limitada la oposición del pulgar (no alcanza a tocar la palma). Dobla bien la IF (aunque no tanto como en izda). Hace pinza bidigital con todos los dedos. Buena efectividad con 2º y 3º dedos y más débil con 4º y 5º dedos (comparativamente con la izda. todas las pinzas tienen menos fuerza en dcha.). Hace puño con buena fuerza.

Noveno: La empleadora resuelve el 6-9-2017 rechazar el pase a segunda actividad por exceso. En el informe se indica que el actor padece '¿limitación funcional para realizar labores que exijan movilidad completa y fuerza de la mano derecha y al que la Dirección GT de Cantabria ha concedido permiso de circulación con limitaciones ya que debe usar cambio de marchas automático, pomo en el volante y freno de mano eléctrico.' Se precisa que esta limitación afecta a Tiro con pistola.

Conducción de vehículos oficiales.

En tanto al actor se le reconoce un grado de IP, el Tribunal que gestiona el pase a la 2ª actividad '¿entiende que se le debe conceder la adaptación funcional del puesto de modo cautelar y transitorio¿' hasta la producción de aquel evento.

Se procede en estos términos tras resolución RRHH de 6-10-2017.

Décimo: El INSS resuelve no reconocer grado alguno por resolución de 30-11-2017.

Undécimo: La RAP data del 29-12-2017, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 6-2-2018.

Duodécimo: La BR (IPT) asciende a 40.122,01 euros/año. Para la IPP es de 3334,30 euros/mes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio frente a MUTUALIA, INSS y TGSS en autos 220/2018, en los que fue parte el GV/EJ, declaro el derecho del actor a lucrar una IPT derivada de AT para su habitual profesión de Ertzaina, con derecho al percibo de 12 mensualidades anuales del 55% sobre una BR anual de 40.122,01 euros, debiendo el conjunto de las co-demandadas y, especialmente MUTUALIA, estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Como quiera que Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 25 de febrero de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 12 de marzo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pedro Antonio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 23 de febrero de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de ertzaina, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 15 de octubre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- La parte actora y en el que es el último inciso de su escrito de impugnación, indica que hasta que no se le declare en situación de IPT, ha de concedérsele la adaptación cautelar y transitoria de su puesto de trabajo, al objeto de proteger su seguridad y salud.

Sin perjuicio de su congruencia y de si esa medida es o no acorde a derecho, incluso al trámite a emplear, lo cierto es que dicha petición solo puede tramitarse ante el Juzgado que elaboró la resolución en instancia. De ahí su imposible de asunción por esta Sala.



TERCERO.- Tras esa precisión recordemos que el primer y a la par único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Mutualia estima que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando indebidamente el art. 194.b), del vigente TRGSS; puesto en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de la que se hace eco la resolución de 28-9-2017, rec 3978/2015.

Defiende que el actor no es acreedor de la IPT judicialmente asignada, como tampoco de un grado inferior; ya que las limitaciones funcionales que presenta no avalan esta decisión. Señala en ese sentido que estamos en presencia de un proceso de revisión ya que en año 2015, se le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) y ahora se reivindica un grado superior. Que para una revisión de esa naturaleza, sigue diciendo, es fundamental que sus dolencias se hayan agravado; lo que no es el caso, pues son muy similares a las ahora objetivadas. En ese mismo orden de cosas y continúa, la sentencia de instancia no recoge limitaciones funcionales distintas a las asumidas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que además no le reconoció grado alguno de incapacidad. Asimismo recuerda que la determinación de la incapacidad corresponde a la Entidad Gestora en exclusiva; por lo tanto, argumenta, las limitaciones que presente en el carnet de conducir y/o la negativa valoración funcional de su empleadora, no pueden trasladarse de manera automática a los efectos que ahora nos ocupan.



CUARTO .- Efectivamente al Sr. Pedro Antonio se le declaró en situación de LPNI en el año 2015 y ahora reivindica una IPT o cuando menos una IPP; es decir un grado superior.

En consecuencia hay que incidir en que todo proceso de revisión por agravación, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la IPT o IPP que propugna con carácter alternativo - TS, sentencias de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-86 y 1-10-1987 -.

Para establecer la necesaria comparativa agravatoria habrá que poner en conexión el tercer hecho probado con el octavo. Los cuales, matizamos, han permanecido inmutables al no haber sido puestos en tela de juicio por los litigantes.

Con exclusión de las cicatrices que le quedaron y que ahora pierden interés, lo único que figura es que en marzo de 2015 presentaba una limitación global en menos del 50%, y que entendemos está referida a su mano derecha y que aprovechamos también para recordar que es la rectora en su caso ¿segundo ordinal-.

A su vez, tales limitaciones actualmente se concretan en: '¿Tiene limitada la extensión del pulgar. Tiene limitada la oposición del pulgar (no alcanza a tocar la palma). Dobla bien la IF (aunque no tanto como en izda). Hace pinza bidigital con todos los dedos. Buena efectividad con 2º y 3º dedos y más débil con 4º y 5º dedos (comparativamente con la izda. todas las pinzas tienen menos fuerza en dcha.). Hace puño con buena fuerza¿'.

Pues bien, no solo su situación aparece ahora con mucho más detalle, sino que puede decirse que con el trascurso del tiempo se ha producido la necesaria agravación y desde la perspectiva profesional exigible y que cobra especial relieve en este supuesto.

Así y siempre tomando como referencia el pulgar, se nos aclara y precisa que no alcanza a tocar la palma. Incluso existe un dato muy significativo de las perdidas funcionales en el mano afectada, cual es que tanto a la hora de doblar la 'IF', como al hacer pinza bidigital con todos los dedos, se constata que presenta una mejor respuesta en la mano izquierda, que en la derecha, y pese a que la primera no es la rectora. En ese mismo orden de cosas, igualmente cobra relevancia el Informe Médico de Síntesis y antecedente directo del EVI; pues la hora de concluir entiende que el grado funcional del actor es cuando menos el 1, o sea superior al 0, pero igualmente tiene dudas sobre que alcance el 2 ¿ '¿2?'- y que correspondería a una IPT.



QUINTO .- Asumido que se ha producido la necesaria agravación, hay que determinar acto seguido si es constitutiva de un grado distinto de incapacidad al de origen.

Llegados a este punto, y también vistas las circunstancias profesionales que aquí se dan, es menester referirse a la resolución del TS de 28-9-2017, que Mutualia invoca y en aras a despojarlas de la trascendencia que a su vez el Juzgador de instancia les concede. En tal sentido y a modo de resumen, estaría lo reflejado en el quinto y séptimo hecho probado, igualmente no litigiosos. Allí se reseña que le han revocado todos los permisos de conducir del C-1, en adelante; así como que ha perdido la destreza policial en varias de las laborales que tiene atribuidas por razón de esa profesión; siempre partiendo de las limitaciones funcionales objetivadas en este procedimiento. A lo que uniremos que no puede presumirse o imputarse fraude en la realización de dichas pruebas, tal como relaciona el Magistrado en el tercer fundamento de derecho Partiendo de lo expuesto hasta este momento, de dicha sentencia del TS, nos interesa resaltar y por entender que es adecuado resumen de la tesis allí expuesta, cuando se afirma que: '¿La reiterada atribución competencial al INSS, susceptible de revisión en sede judicial, no excluye la posibilidad de valorar las decisiones adoptadas por los órganos administrativos correspondientes . Antes al contrario, constituyen un elemento importante en la adopción de la decisión pertinente , elemento que habrá de conjugarse con los restantes obrantes en el expediente de declaración en situación de IPT, y así el Dictamen del EVI o, en su caso, el del Médico Forense. La conexión o articulación del esquema competencial de la legislación de Seguridad Social en esta materia, habrá de efectuarse por esta vía, y no por la de la automaticidad en el reconocimiento que se infiere de la resolución recurrida.

La falta de aptitud física o psíquica declarada administrativamente resultará así relevante, pero necesariamente incardinada en el sistema de reconocimiento ya repetido, máxime en casos como el que tratamos, la normativa de cobertura establece la posibilidad de obtención de un nuevo permiso municipal, circunstancia cuya incidencia en una situación prestacional que correlativamente hubiera sido declarada de forma automática, sería de difícil articulación, carente de certidumbre e insegura en su proyección temporal¿' (los subrayados son nuestros).

Por tanto, que no exista un automatismo entre una resolución administrativa y una declaración de incapacidad, no quiere decir que declaraciones de ese signo no sean factores de mucha relevancia en la decisión final que pueda adoptarse en un proceso de incapacidad. Y que, también, su apreciación será un tanto casuística y a ponderar de manera individualizada. Con el fin de impedir, entre otros efectos, que se deje al trabajador involucrado en un limbo administrativo y sin alternativa profesional.

Tampoco está demás recordar que en el supuesto analizado por el TS, la dolencia que aquejaba a la taxista involucrada no era irreversible, o por lo menos a juicio de esa Sala, y que con el tiempo podía mejorar su situación funcional y por ende podría llegar a recuperar la habilitación administrativa perdida por esa causa.

Lo que en nuestro caso y a la vista de las lesiones y limitaciones reconocidas al Sr. Pedro Antonio , no parecen que tengan solución por lo menos en el estado actual de la medicina.

Sentadas estas bases, nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

A tal efecto, podría discutirse la influencia final que pueda tener la extinción de los específicos permisos de conducción y a efectos de la incapacidad para seguir trabajando como ertzaina. En realidad, la única resolución administrativa que puede calificarse de esa manera.

Pero lo que estimamos como irremediables e incompatibles con su ejercicio, son las: '¿limitaciones en el manejo del bastón, desactivación de los niveles de seguridad de retención del arma, extracción del cargador del arma, activación de la palanca del seguro manual; desmontaje básico de la pistola; dificultad para posicionar la corredera en su parte más retrasada; debilidad en la sujeción y fijación de la pistola entre las manos. Incapacidad para desactivar el seguro manual del lanzabolas, debiendo servirse de la mano izquierda¿'. O sea y como resume adecuadamente el Magistrado, le impiden el manejo de los elementos antidisturbios en debida forma con el necesario cuidado y profesionalidad. Al igual que también le dificulta el manejo del arma de fuego que debe portar y que resulta ser un aspecto mucha más delicado y a examinar con mucha cautela, vista su incidencia vital tanto para sí, como para terceros.



SEXTO .- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 500 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 15 de octubre 2018 , dictada en el procedimiento 220/2018; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 500 euros; asimismo, Mutualia perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0375-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0375-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.