Sentencia Social Nº 5880/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2617/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0002267

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002617 /2014-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 742/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Carlos Alberto

Abogado/a:FLAVIO LOPEZ LOPEZ -FAX.: 981/13-04-46

Recurrido/s:SANATORIO SOUTO BOO SL

Abogado/a:EMILIO SANCHEZ VIEITES

Procurador/a:MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiséis de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2617/2014, formalizado por el LETRADO D. FLAVIO LÓPEZ LÓPEZ, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra la sentencia número 742/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 742/2013, seguidos a instancia de Carlos Alberto frente a SANATORIO SOUTO BOO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Carlos Alberto presentó demanda contra SANATORIO SOUTO BOO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 69/2014, de fecha catorce de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- D Carlos Alberto , trabajó por cuenta de la entilad demandada SANATORIO SOUTO BCO SL (Rúa Castiñeiriño n°91), desde el 12 de mayo de 2008, con la categoría profesional de médico y percibiendo un salario mensual incluida la prorrata de pagas extras de 3.425,70 euros. 2.- Por escrito de fecha 19 de junio de 2013, la entidad demandada comunica a la demandante su despido disciplinario por hechos acaecidos el día 14 de junio de 2013 y cori fecha de efectos del despido Ci 20 de junio de 2013, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (doc. n° 1 de la demandada): Asunto: Comunicación de despido disciplinario. La dirección de esta empresa ha optado por lo decisión de proceder a su despido, en base al art. 54.2 del ET , por haber incurrido Vd en las causas previstas en el aportado b) y d) del citado precepto esto es en La indisciplino o desobediencia en el trabaja / La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Así mismo el Convenio Colectivo establecimientos sanitarios de hospitalización, consulta, asistencia y análisis clínicos de A Coruña, que le es de aplicación concretamente en el anexo ll.B.3 que establece como faltas muy graves:

1. El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza, grave y culpable de las gestiones encomendadas. 6. El abandono del trabajo, sin causa justificada, cuando como consecuencias de éste originan un perjuicio muy grave para la empresa. 12. La desobediencia de las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa. Como trabajador médico del servicio de diálisis del centro de trabaja de esta empresa, el día 141612013 se encontraba Vd en su turno asignado como médica de guardia. Sobre las 13:30 horas, en el segundo turno de tratamiento de diálisis, se produjo una emergencia en dicho servicio por causas ajenas al centro, consistentes en la rotura del suministro de agua de traída en la vía pública. Solicitada la asistencia de los servicios municipales responsables, puesto en marcha las medidas internas de emergencia que están previstas y estando todo el personal sanitario y auxiliar, incluida Vd, perfectamente enteradas de la gravedad del incidente, para el caso de que fuera necesaria interrumpir temporalmente el servicio. Usted, primer responsable sanitario del servicio en ese momento, sin aviso previa y sin justificación de ningún tipo se ausento injustificadamente de su p - en plena situación de riesgo y emergencia durante casi dos horas, sin aviso o indicación alguna de su paradero. Volviendo a su puesta cuando la citada situación de emergencia ya había concluido. Dicha conducta constituye un incumplimiento grave y culpable por su parte de su obligación de actuar conforme a la buena fe, la que nos lleva a tomar la decisión de rescindir la relación entre Vd y la empresa por medio de la presente procedencia, a notificarle su despido disciplinario que tendrá efectos a partir del día 20 de junio de 20 i.; en que procederemos a poner a su disposición en las oficinas de esto empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, así como la documentación necesaria para su ingreso en el seguro de desempleo quedando extinguida el contrato que nos une y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma'. 3.- El 20 de junio de 2013, el actor firma recibo de saldo y finiquito (doc. no 2 de la demandada) en el que se hace constar: Declaro que habiendo prestado servicios en la empresa arriba indicada, según los datos que constan de fecha de alta, categoría, causó baja en la misma en la fecha que se hace contar como baja y por el motivo especificado. Declaro también formalmente recibir en el día de la fecho 2O/á/2?2 en concepto de liquidación saldo y finiquito, según desglose reflejado o del escrito, de todos los importes que la empresa pueda adeudar, como consecuencia de la relación laboral existente hasta el día de la baja no quedando ninguna cantidad pendiente de reclamación o la empresa, por lo que queda totalmente finiquitada dicha relación laboral. A continuación el escrito efectúa el desglose de a liquidación y se fija la cantidad de 1. 165,61 euros en concepto de líquido apercibir. 4.- En el mismo momento de firma del finiquito el actor recibe cheque bancario (doc. n°4 de la demandada) por importe de 2.955,61 euros (cantidad que comprende finiquito -1.165,61 - y salario de 20 días de xuño de 2013-1.790 €-(doc. n°3)). 5.- Por escrito (doc. n° 5 de la demandada) de fecha 30 de enero de 2014, la entidad VIAQUA SAU se informa: 1° que o día 14 de xuño de 2013 foi posto en coñecemento dete Servicio Municipal a existencia de una ovaría de auga nunha das fachadas da edificación sito no n°91 da Rúa do Castiñeiriño. 2° que os operarios de VIAQUA (no momento da averío a empresa denominábase AQUAGEST) preséntase no ovaría entorno da 13:00. 7 ole levantamento do firme, comprobase que a ovaría ten lugar no acorné Tc10 sendo preciso o corte do suministro polo mesma para poder así procer o súa reparación. 3° que en vistas de que a res ponsabi/idade no reparación da ovaría non correspondía a este servicio municipal, aproximadamente os 15:00 horas, os operarios de VIAQUA facilítanlle os encargados da reparación (persoal do comercial CALEFACCIONES SIM QN) os elementos precisos para volver poner en funcionamiento a acometida e va/ven á nave para finalizar a sua xornada laboral. 6.- CALEFACCIONES SIMON SL por escrito de fecha 28 de enero de 2014 (doc. n°5 de la demandada), informa: 1° que el día 14 de junio de 2013 hacia las 13:30 horas operarios responsables de Calefacciones Simón acudieron a Rúa de Castiñeiriño n 9/ por uno roturo en la acometida de la red de suministro de agua del edificio. 2° que personados en el lugar y después de que Aquagest levan rase la acero, se pudo observar la roturo de la cometido de agua a líneo Je- fachada producida por el hundimiento de la acero. Dicha roturo provoco que entrase o la red de agua del edificio gran cantidad de aguo mezclada con tierra y piedras. 3° que para pode ser reparada la acometida y evitar la entrada de mas tierra y piedras en la red del edificio Agua gesi cortó el suministro de agua desde las 13.30 horas aproximadamente. 4° que desde las 15:00 horas a las 16:45 aproxirnadamerle Cale fecciones Simón realizó los trabajos de reparación de lo acometida de agua del edificio. 5° que hacia las 16:45 Calefacciones Simón con los medios aportados por Aquagest pudo restaurar el suministro normal de agua al edificio. 7.- El día 14 de junio de 2013 el actor se encontraba en el asignado como médico de guardia en el servicio de diálisis de la entidad demandante, siendo el máximo responsable del servicio. 8.- El actor el 14 de junio de 2013 fue a comer con Elsa Castro sobre las 14.00 horas permaneciendo fuera del centro unos 45/50 minios aproximadamente. 9.- El demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. 10.- La relación laboral entre las partes está regulada en el Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, consulta, asistencia y análisis clínicos de A Coruña (doc. n° 9 de la demandada). 11.- El actor en fecha 24 de julio de 2013 celebró preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 8 de julio de 2013, que finalizó con el resultado de intentada sin efecto'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda a instancia de D Carlos Alberto , asistido del Letrado Sr. López López; contra el SANATORIO SOUTO BOO SL, representado por el presidente del Consejo de Administración D° Gonzalo y asistido por el Letrado Sr. Sánchez López, debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Santiago-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/05/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/11/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la demandada y absolvió a esta de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el siguiente tenor literal :' Cumplimentado oficio del juzgado, en solicitud de informe sobre la hora del día 14-06-2014 que recibió la recepción de aviso de emergencia producida por el sanatorio Souto Boo, como consecuencia de una avería en el suministro de agua, que afecto al servicio de diálisis del centro ; en informe emitido por el servicio municipal de bomberos. En fecha 7 de febrero se refiere que 'consultados los archivos de servicio municipal y a los mandos del turno del día de referencia no consta salida alguna del servicio en los términos relacionados.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Modificación que tiene su amparo procesal en la documental emitida por organismo publico y la sala estima que la citada adición ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto citado del contenido de los documentos invocados.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 55.4 del ET , así como anexo II B. 3 del convenio colectivo de aplicación, cohonestadas con la infracción de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, y de presunción de inocencia, contenidos en el art 24 de la CE ; alegando que se produce una total ausencia de tutela judicial efectiva al no tenerse en consideración el principio de carga de la prueba y sus efectos, al no tenerse en cuenta el principio pro operario, al admitir la juzgadora todos los alegatos de la empresa, haciendo caso omiso de la ausencia de la peligrosidad de la avería para los pacientes y las declaraciones del testigo nefrólogo del centro, el cual manifestó que existe una reserva de agua para el funcionamiento durante una jornada, no existiendo riesgo para los pacientes por la incidencia sufrida.

Pues bien la sala estima que este primer motivo de denuncia jurídica ha ser rechazada, en tanto que la valoración de las específicas pruebas practicadas en la instancia es una labor a desarrollar por el Juez 'a quo' tal y como al efecto establece el art. 97.2 de la LRJS , según el cual, el mismo, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a dicha conclusión.

Extremos que fueron cumplidos por la Juzgadora de instancia en el caso analizado, la cual, dentro de los razonamientos jurídicos, explicita las consideraciones que le condujeron a dotar de mayor o menor credibilidad a las distintas pruebas practicadas, derivando de ello las consecuencias oportunas en relación a los hechos que, en función de las mismas consideraba o no como acreditados. Actuación que no se puede tildar como vulneradora de la normativa legal sobre la carga de la prueba, ni sobre el contenido predicable de una sentencia, dado que al debatirse en el proceso la procedencia o improcedencia del despido del actor, lo que resultaba necesario era consignar con claridad y precisión, dentro de los hechos probados de la sentencia, los datos objetivos extraídos del resultado obtenido tras el examen y valoración de las pruebas practicadas, relativos a las específicas circunstancias concurrentes, y especialmente a si los hechos imputados como justificativos del cese habían quedado o no acreditados, a fin de que, sobre dicha base, se pudiese llevar a cabo la pertinente valoración jurídica, dentro de los razonamientos de derecho, sobre la catalogación del despido producido, esto es sobre la procedencia o improcedencia del mismo.

. Pero, pese a esta discrepancia en la valoración de la pruebas, lo que sí cumple la resolución recurrida es con el mandato contenido en el art. 97.2 LRJS .

Todo ello sin perjuicio de que las partes intervinientes pudiesen o no estar conformes con la concreta valoración judicial de los medios probatorios puestos a su alcance, postura que, en todo caso, podría hacerse valer a través de la vía que ofrece el apartado b) del art. 193 de la LRJS , la cual no ha sido solicitada mas que la concreta adición interesada .

Y, lo cierto es que la valoración de las pruebas ha de efectuarse por el juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, y la valoración de la prueba puede hacerse valer a través de la revisión factica amparada en documental o pericial hábil al efecto que evidencie el error que se atribuye al juzgador de instancia.

Y no se aprecia por la sala en modo alguno que la valoración de la prueba no se haya efectuado con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Por ello este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica alega infracción por aplicación indebida del articulo 55-4 del ET párrafo 1, e inaplicación del art 55.4 párrafo 2, así como del art 56 del mismo texto legal , ambas infracciones en relación con la interpretación errónea en que incurre la juzgadora de instancia de los principios de individualización y proporcionalidad ( criterio gradualista para el adecuado ajuste entre la conducta objeto de enjuiciamiento y la sanción impuesta ; y así para que las infracciones que tipifica el art 54.2 puedan erigirse en causas que justifiquen la sanción de despido han de alcanzar las cotas de culpabilidad y gravedad suficientes ; lo cual estima que no acontece en el supuesto de autos.

La doctrina jurisprudencial referente a la transgresión de la buena fe contractual como causa justificativa de la decisión extintiva del empresario. interpretando el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el derecho laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su núm. 2, que tipifica como justa causa del despido la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe como se ha dicho es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de Mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil , con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54, núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en el último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables. A mayor abundamiento es útil citar la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 29 de mayo de 1989 (RTC 19896), de que nuestro ordenamiento recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de la mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples árbitros u ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la -'transgresión grave y culpable» como causa bastante del despido según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, sí precisará, necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la entidad de la falta, y a su resultado aplicar las normas de equidad ya aludidas.

Para el Tribunal Supremo, (sentencia de 26 de febrero de 1991 , RJ 199175) «la transgresión de la buena fe contractual lo constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - art. 5 a ) y 20.del Estatuto de los Trabajadores - y si el abuso de confianza como modalidad cualificada de la primera consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 (RJ 1987725) - no puede concluirse que ambos hayan sido incorrectamente apreciados por la sentencia recurrida».

No es necesario que se produzca una violación de todos los deberes de conducta del art. 5 del ET ( STS 23 de enero de 1991 [RJ 199173]). También se transgrede la buena fe contractual mediante acciones simplemente culposas o negligentes cuando esa negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30 de abril de 1991 [RJ 1991397]) y aunque no se produzca un resultado económico lesivo para la empresa ( STS 8 de febrero de 1991 [RJ 199117]).

Pues bien, sobre tales presupuestos doctrinales, la sala estima que la conducta del actor no tiene encaje en el art 54 del ET numero 2, letra b) y d), y ello, no solo por la ausencia de peligrosidad para las personas por la avería, pues existía en el centro una reserva de agua y era perfectamente factible proseguir con las diálisis sin peligro, por consiguiente parece obvio que el actor no puso en ningún momento en peligro la vida de los pacientes, de hecho el actor que en efecto estaba de guardia y era el responsable, simplemente se ausento, como recoge el ordinal factico durante 45 0 50 minutos para comer, y además seguramente localizado a través del teléfono móvil, de modo que si hubiese habido cualquier urgencia se hubiese presentado de inmediato, por lo tanto la sala estima que la simple ausencia del actor durante un breve espacio de tiempo de 45 minutos para comer, se supone que localizado a través del móvil en un sitio cercano, no supone en modo alguno una irresponsabilidad ni dejación de funciones. Pues la sala estima que no puede exigirse al actor o un facultativo que estuviese en semejante situación, que permaneciese en el centro encargándose de sus pacientes durante todo el día, sin poder realizar ni siquiera una comida durante un breve espacio de tiempo durante el cual se ausento para comer, pero obviamente seguro que debidamente localizado a través del teléfono móvil, por si existía en ese ínterin alguna urgencia; y dejando el servicio con personal habilitado.

Siendo asimismo de manifestar que la sala estima que pese a existir orden de la empresa de permanecer en el centro, no puede estimarse que, la ausencia del actor por un breve espacio de tiempo para acudir a comer a un restaurante cercano y seguramente localizado a través del teléfono móvil que le permitía desplazarse inmediatamente si ocurría alguna urgencia, se considere como una desobediencia a las ordenes de la empresa, y desde luego no puede estimarse su conducta como constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, pues si bien es cierto que tenia conocimiento del problema existente, lo cierto es que permaneció en el centro ausentándose únicamente durante 45 minutos para comer en un sitio cercano y reiteramos, seguramente localizado a través del móvil, y además, pese a la incidencia de la avería del corte de agua, finalmente se soluciono y no fue precisa la suspensión de los procesos de diálisis, y no existía ningún riesgo para la vida de los pacientes por la incidencia sufrida pues había suficiente agua y la reserva que obligatoriamente debe existir pues así lo exige la legislación vigente y.

Y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia declarando la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente.

El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , establece: 'Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

El cálculo de la indemnización debe realizarse en la siguiente forma:

1º Partiendo de un salario mensual de 3.425,70 euros, dicha cantidad debe multiplicarse por 12 meses y el resultado dividirse entre 365 días naturales del año, para obtener el salario diario o regulador de la indemnización por despido.es decir un salario diario de 112,62 euros.

2º Estando situados temporalmente, el primer periodo antes del 12 de febrero de 2012, o sea desde 12-05-2008 hasta el 12-02-2012, ello supone 3años, y 7 meses o sea 43 meses, y la indemnización a abonar debe calcularse sobre el módulo de 45 días de salario por año de servicios, siendo la indemnización correcta seria en el primer período temporal de euros 18.159,97 euros ;por cuanto que la cantidad a reconocer seria de 112,62 euros diarios multiplicada por 45 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 43 meses asciende a 18.159,97 euros.

3.- Y en el segundo periodo después del 12-2-2012, o sea desde el 19-06-2013 supone 1 año y 4 meses y 7 días, que por motivo del prorrateo supone 1 año y 5 mes y esta indemnización debe calcularse sobre el modulo de 33 días de salario por año de servicios, o sea que la indemnización seria de 112,62 euros día multiplicada por 33 días y el resultado dividido por 12 y multiplicado por 17 meses resulta una cantidad de 5.264,98 euros en este segundo periodo temporal ascendiendo el total a 23.424,92 euros.

En consecuencia, el motivo del recurso ha de ser estimado. Todo lo cual conduce a la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legalmente citadas.

En consecuencia -

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, D Carlos Alberto contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil catorce, dictada por el juzgado de lo social número 2 de Santiago de Compostela en los autos 69/2013 seguidos a instancias del actor contra la empresa sanatorio Souto Boo SL debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y en consecuencia estimando la demanda declaramos la improcedencia del despido del actor condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en este caso a abonarlo los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta a la notificación de esta resolución o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 23.424,92 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.