Sentencia Social Nº 5882/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3591/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8035136

EL

Recurso de Suplicación: 3591/2014

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 15 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5882/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Agustina frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 738/2012 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Asesoria y Consultoria Sanitaria, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de julio de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

' DESESTIMOla demanda interpuesta por Agustina contra ASSESORIA Y CONSULTORIA SANITARIA,S.L. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,S.A. en reclamación por DESPIDO comunicado a la actora por carta de 15/06/2012 y estimo el mismo procedente convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación. Absuelvo por tanto a la empresa demandada de las pretensiones que la demanda contenía.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Agustina con DNI NUM000 prestado sus servicios por cuenta y orden de ASSESORIA Y CONSULTORIA SANITARIA,S.L. en las siguientes circunstancias profesionales:

Antigüedad: 04/06/2008.

Categoría profesional: oficial 2º.

Salario 1.283,33 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras y 641,67 euros mensuales brutos con prorrata de pagas extras a partir de marzo de 2012 ya en situación de jornada reducida.

Centro de trabajo: en Avda Pla del vent 11 local de Sant Joan Despi.

La trabajadora no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores.

Segundo.- la actora inició la prestación de sus servicios mediante la suscripción de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con la empresa OTOMEDIC QUIRURGUICA.S.L. en fecha 03/06/2008 señalando como fecha de inicio de la prestación el 04/06/2008 y hsta 03/12/2008. Fechado a 04/06/2008 suscribió contrato de confidencialidad con OTOMEDIC QUIRURGUICA.S.L. en que se señalaba la naturaleza laboral de la relación que les unia y en esa misma fecha otro contrato de confidencialidad con ASESORIA Y CONSULTORIA SANITARIA,S.L. en que se señalaba la naturaleza laboral de la relación que les unía. En fecha 04/12/2008 suscribió contrato indefinido bonificado a tiempo parcial para prestar servicios como secretarios administrativos dentro de la categoría profesional de oficial 2ª con la mercantil ASESORIA Y CONSULTORIA SANITARIA,S.L., con jornada de 25 horas semanales. En fecha 30/06/2009 se firmó pacto entre la empresa y la trabajadora en que la jornada pasaba a ser desde 01/09/2009 de 30 horas semanales, de lunes a viernes de 9:00 a 15:00 horas

Desde 01/03/2012 la actora, en virtud de la previsión del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y por guara legal de menor de 8 años pasó a reducir su jornada en un 50%, pasando a realizar 15 horas semanales con el horario de lunes a viernes de 09:00 a 12:00 horas.

Tercero.- Mediante carta fechada a 15/06/2012 y recibida por la actora el 18/06/12 por medio de burofax , la empresa comunicó a la trabajadora Sra. Agustina su despido disciplinario con efectos de ese mismo día indicando en dicha carta los hechos que fundaban el mismo y señalando que desde 30/05/2012 no se había presentado a trabajar en su centro de trabajo aportando como justificante de la ausencia parte de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y que esos dias que estaba en situación de IT estuvo trabajando para la empresa SOLER- SALADIE ESDEVENIMENT, S.L. (B65680282) dedicada a la organización de eventos empresariales, sociales, culturales o recreativos o deportivos incluyendo puesta en marcha de ferias de muestras, comerciales e industriales, etc, con despacho profesional en calle Jacinto Verdaguer 27 1 planta de Sant Joan Despi, y en concreto:

04/06/2012: atender llamada telefónica personalmente dando información detallada de sus servicios y concretando visita para el 06/07 a las 17:00 horas.

06/07/2012: a las 17:00 horas celebrar una reunión de trabajo en las dependencias de la empresa en la que se ofrecieron sus servicios y asesoramiento al objeto de concretar un evento, indicando su total disponibilidad tanto en mañanas como en tardes para atender futuras reuniones.

08/07/2012: envió de correo electrónico firmado por ud. Confirmando la reunión prevista para el mismo día que se produce a las 17:30 atendiendo Ud. Misma la reunión en su despacho profesional y con su propio ordenador exponiendo la propuesta de servicios señalando que el trabajo expuesto lo había elaborado y preparado UD personalmente concretando nueva reunión el 13/07/2012 a las 10:00 horas señalando su total disponibilidad horaria por hallarse de baja laboral.

13/07/2012: atender personalmente en su despacho profesional una reunión para la presentación de una propuesta definitiva de sus servicios previo pago de 60 euros en concepto de gestiones y pre-reserva.

15/07/2012 enviar nuevo correo electrónico en el que hace llegar presupuesto definitivo en base a las anteriores entrevistas.

La empresa comunica la sanción de despido disciplinario considerando los hechos trasgresión de la buena fe contractual y por ello un grave incumplimiento contractual subsumible en los artículos 54.2d) del estatuto de los trabajadores y 69 del convenio colectivo de aplicación (de oficinas y despachos de Catalunya)

Cuarto.- La actora inició situación de incapacidad temporal por Trastorn adaptació el 03/04/2012 y causó alta el 27/04/2012 por mejoría.

El dia 30/05/2012 inició otro periodo de incapacidad temporal por Esquinços i tor'çades d'altres parts inespecifiques del genoll causando alta el 05/09/2012 por mejoría.

Quinto.- Agustina es administradora solidaria de la empresa SOLER-SALADIE ESDEVENIMENT, S.L. junto con María Rosario , y se publicita para ofrecer sus servicios como www.events3-.es. La publicidad en internet de dicha empresa ofrece el número de teléfono 619686248 como de contacto

Sexto.- El número de teléfono 619686248 es titularidad de Soler Saladie-Esdeveniments desde 09/12/2011 y quien se identificó como Agustina respondió al mismo el 04/06/2012 cuando se le solicitó por un potencial cliente información sobre Events3 conviniendo una posterior reunión presencial el 06/06/2012 en el despacho de calle Jacinto Verdaguer 27 1ª planta de Sant Joan Despi 'Centre d'empresas Jujol' en el donde la misma se encontraba tomando parte en la conversación junto con María Rosario ofreciendo documentación e ideas y opiniones a quien a esa reunión se presentó como cliente potencial, y también en la siguiente reunión el 08/06/2012 celebrada tras la remisión ese mismo día por la Sra. Agustina de un correo electrónico señalando que para continuar si las propuestas presentadas eran de su interés deberían abonar la cantidad de 60 euros en metálico, concertando otra reunión para el 13/06/2012 en esta ocasión a las 10:00 de la mañana fecha en que ese pago se realiza la propia actora.

Durante esos contactos desde Events3 los potenciales clientes reciben diversos correos electrónicos de la actora señalando la disponibilidad de las opciones escogidas y presupuestos de los mismas que ella firmaba.

Séptimo.- En la empresa ASESORIA Y CONSULTORIA SANITARIA,S.L, la actora ya había comunicado que estaba trabajando con María Rosario en el proyecto de SOLER-SALADIE ESDEVENIMENT, S.L. por las tardes según había comunicado la propia Sra. Agustina .

Octavo.- La actora y el administrador de la empresa Xavier Lizana se comunicaban via correo electrónico remitiéndose durante el dia muchas preguntas y respuestas y explicaciones o instrucciones de trabajo a través de ese medio de forma constante.

Nueve.- La actora intentó la previa conciliación'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Asesoria y Consultoria Sanitaria, S.L.' , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como procedente, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados. Con carácter previo al análisis de este motivo del recurso debe indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos, a través del cauce procesal adecuado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala.

Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado séptimo para que se haga constar lo siguiente: 'El Administrador de la empresa ASESORÍA Y CONSULTORÍA SANITARIA, S.L., sabía por la propia actora que realizaba el proyecto SOLER-SALADIE ESDEVENIMENTS, S.L.'. Se remite la parte recurrente al contenido de los documentos que obra a los folios 78 y 79, referidos a la solicitud de reducción de jornada para cuidado de hijo, de cuyo contenido no se deducen los extremos que la parte recurrente pretende consignar, si bien debe indicarse que la sentencia de instancia ya refleja en la redacción de este hecho probado que la demandante había comunicado a la empresa que estaba trabajando en dicho proyecto por las tardes, por lo que, en todo caso, la modificación que se pretende sería meramente semántica, pues no variaría sustancialmente respecto a lo que ya aparece consignado en la resolución de instancia.

En el segundo motivo, la parte recurrente solicita se adicione un segundo párrafo al ordinal octavo, para que se haga constar lo siguiente: 'La empresa mantuvo (el) mismo volumen de comunicaciones de explicaciones e instrucciones con la actora independientemente de su jornada'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 78 a 114, en su mayor parte correos electrónicos. Pero no puede aceptarse el motivo del recurso, pues, al margen del tipo de documentos a los que se remite la parte recurrente y su eficacia a efectos de revisión, el texto que se propone es valorativo, y dichos correos electrónicos son de fecha posterior al inicio de la reducción de jornada, con lo que es imposible determinar que si existió o no el mismo volumen de comunicaciones que con anterioridad al inicio de la reducción de jornada.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 108.2 de esta Ley ,, 54.2.d ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores , 7.2 del Código Civil así como la jurisprudencia que cita, al no declarar la improcedencia del despido y considerar la parte recurrente que su conducta no es incardinable ni su comportamiento tiene la gravedad que exige la jurisprudencia para la imposición de la máxima sanción de despido.

Para resolver la cuestión planteada deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones, de acuerdo con un criterio reiterado en suplicación:

1.- En principio debe recordarse la línea jurisprudencial que precisa las exigencias legales de la gravedad y culpabilidad que ha de concurrir en el incumplimiento contractual imputado al trabajador para justificar el despido disciplinario; se viene indicando, en tal sentido, que, para valorar dicha conducta, deben ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas ( STS de 9 de abril de 1.986 ), pues la sanción de despido sólo puede imponerse cuando ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato ( STS de 27 de noviembre de 1985 ), debiendo también tenerse en cuenta que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través del análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( STS de 29 de marzo de 1.990 ).

2.- En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencia ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988 , entre otras) el que declara que 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa'.

3.- También es preciso destacar que la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad o accidente se califica normalmente como un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, habiéndose declarado que a tales efectos era indiferente que la actividad estuviera o no remunerada, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa, al relacionar aquella conducta con el deber de todo trabajador establecido en el artículo 5,a) y con el 20,2 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto constituye quebranto de la lealtad nacida del vínculo laboral, defraudando con ello, no sólo al empresario y a la Seguridad Social, sino a los propios compañeros de trabajo que colaboran en el mantenimiento de ésta.

Es cierto que la aplicación de este principio no permite llegar a la objetivación de dicha causa de despido, sino que, por el contrario, deben analizarse y matizarse las circunstancias de hecho que puedan concurrir en cada caso concreto, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador, para poder determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes se produjo o no tal transgresión de la buena fe contractual, que pudiera justificar la sanción de despido que, por ser la de máxima gravedad, ha de cumplir el requisito de justicia de responder a la exigencia de proporcionalidad adecuada entre el hecho motivador del despido y el comportamiento del trabajador. Así, como hemos declarado en otras ocasiones ( Sentencias de la Sala de 29 de diciembre de 1.995 , 7 de octubre de 1.996 , 6 de julio de 1.998 , 29 de septiembre de 1.999 , citadas en la de 21 de septiembre de 2.000 ), 'frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido (según el cual) 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes' es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa' (y en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 y de 14 de mayo del mismo año que por esta Sala se cita en la de 15 de febrero de 1.994 ).

En el supuesto que se analiza, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la recurrente, encontrándose en situación de incapacidad temporal mientras prestaba servicios para la empresa demandada, desempeñó una actividad similar en otra empresa, constituida por ella y de la que es Administradora solidaria. Como se afirma en la sentencia recurrida, el desempeño de esta actividad supone que la demandante era apta para el trabajo, pues si pudo realizar los cometidos que se indican en el relato de hechos, también pudo desempeñar las tareas de su profesión habitual, por lo que esta actividad desarrollada durante la baja médica constituye una transgresión de la buena fe contractual grave y culpable y un abuso de confianza susceptible de ser sancionado con el despido, a tenor del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta. Si la demandante padecía una enfermedad que le imposibilitaba acudir a su puesto de trabajo, el realizar el mismo tipo de actividades en otra empresa no puede considerarse como un trabajo alternativo o de terapia ocupacional. Por ello, debe concluirse en los mismos términos que la sentencia de instancia, al considerar que la conducta de la demandante constituye una transgresión de la buena fe contractual porque si se encontraba de baja médica por una dolencia que le impedía realizar las tareas de su profesión habitual, no puede admitirse que pueda efectuar otras tareas similares propios de su categoría profesional en la empresa.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Agustina contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona , en los autos nº 738/2012, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.