Sentencia Social Nº 5883/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2750/2009 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2750/2009

CRS

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

En A CORUÑA, veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002750 /2009, formalizado por el/la Letrado Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil nueve, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000539 /2008, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a T Y M GANAIN, S.L., Eulogio , SOCIEDAD COOPERATIVA GANAIN, Jorge , en reclamación por REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D.. Eulogio solicitó pensión de jubilación parcial, que le fue reconocida por resolución de 20-07-07, con efectos de 01-07-07, sobre una base reguladora de 2.197,15 euros, y un 85% de pensión. Segundo.- Iniciado expediente de revisión, en fecha 11- 04-08 se dictó resolución acordando interponer demanda en solicitud de declaración como indebida la pensión reconocida, así como del importe de 16.571,66. euros, cuantía percibida en concepto de pensión por el periodo de 01-07-07 a 29-02-08. Tercero.- El actor venía prestando servicios para la mercantil T Y M GANAIN, S.L. como jefe de taller, pasando a reducir su jornada en fecha 30-06-07 en un 85%, siendo relevado por Jorge . Cuarto.- El demandado fue socio fundador de la mercantil, ostentando el cargo de administrador manconumado hasta el 03- 10-05, en que se acord6 en Junta General que la sociedad pasase a ser administrada por un Consejo de Administración, siendo designado el demandante vocal. Quinto.- Dicha mercantil inici6 sus operaciones el 01-06- 98, ostentando el demandado el 1,66% del capital social. En fecha 13-09-07 se acordó cesar al gerente de la sociedad, nombrándose en sustitución a Juan Manuel , confiriéndose poderes de forma mancomunada a Flor y Candido . Sexto.- El demandado figuró de alta en el RETA hasta el 28-02-06, pasando a encuadrarse en el régimen general por su trabajo en la SOCIEDAD COOPERATIVA GANAIN: en fecha 01-03-06, hasta el 31-12-06. En fecha 01-01-07 pasó a ser dado de alta por cuenta de T Y M.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Eulogio y las empresas TYM GANAIN SL, SOCIEDAD COOPERQTIVA GANAIN y Jorge . Se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el INSS contra Eulogio y las empresas TYM Ganain SL, sociedad cooperativa Ganain y Jorge y absolvió a los mismos de todas las pretensiones en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a seis motivos, los cuatro primeros amparados en el apartado b) del artículo 191 de la LPL y el ultimo amparado en el apartado c) del mismo precepto legal, pretendiendo en los primeros la revisión fáctica y denunciado en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La entidad gestora recurrente en los cuatro primeros motivos del recurso, pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' El certificado de la empresa TYM Ganain SL' para la jubilación parcial del actor indica que su categoría es de jefe de taller y que reduce su jornada en un 85% desde el 1-7-2007 siendo relevado por su hijo D Jorge . En la seguridad social el Sr Eulogio figura de alta en T Y M Ganain SL desde el 1-1-2007 en el régimen general en el grupo de cotización 01'.

2.- En segundo lugar solicita la Modificación del HDP 5 y en concreto la sustitución del porcentaje del Sr Eulogio en 'T Y M Ganain SL de forma que en lugar del indicado del 1,66% del capital social, se indique el del 16,67% '

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :' El Sr Eulogio figuro de alta en el régimen general en los siguientes periodos: en la sociedad Cooperativa limitada Ganain desde el 1.9.1981 al 22.1.1988; en Ganain SA desde el 1.2.1988 al 30.6.1989 y de nuevo en la sociedad cooperativa Ganain desde el 18.7.1989 al 30.6.1989.

Posteriormente figuro de alta en el RETA desde el 1.7.1998 al 28.2.2006 por su condición de socio trabajador de la sociedad cooperativa limitada Ganain .a continuación de nuevo alta en el régimen general desde el 1.3.2006 al 31.12.2006 en la sociedad cooperativa limitada Ganain y finalmente desde el 1-2007 figura de alta en el régimen general en T Y M ganain SL.

El relevista Sr Eulogio figuro de alta en la seguridad social en los siguientes periodos: en el régimen general en la empresa Gallega mecánica SL desde el 21.9.2006 al 28.6.2007 y en TYM Ganain SL desde el 1.7.2007'.

4.- En cuarto lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto:' El trabajador relevista D Jorge fue baja no voluntaria en gallega mecánica SL el 28.06.2007, inscribiéndose como demandante de empleo el 29.6.2007 y suscribiendo el contrato de relevo el 1.7.2007'.

5.- En último lugar pretende la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente texto:' El informe de la inspección provincial de trabajo y seguridad social de Pontevedra de 3.3.2009 pone de manifiesto la existencia de un grupo de empresas formado por 'inmomiñor SL', 'Sociedad cooperativa Limitada ganain SL' y T Y M Ganain SL' y 'Gallega Mecánica SL'. Asimismo deduce la existencia de una relación mercantil del Sr Eulogio con las sociedades del grupo, teniendo facultades de auto contratación y concluye que debería figurar de alta en el RETA'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos en cuanto a las modificaciones interesadas en primer , segundo y tercer lugar y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios , 44,45,50 y 128 , 145 a 151 y 128 a 141 , las mismas estima la sala que han de prosperar al apoyarse en documental hábil y resultar los textos propuestos del contenido de los documentos invocados, y respecto del segundo , por contener el hecho probado un claro error respecto del porcentaje de participación del codemandado Sr Eulogio en T Y M Ganain SL.

Respecto de la modificación interesada en cuarto lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 141, 43 y 45 de los autos, la sala estima que la misma ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior , al apoyarse en documental hábil y desprenderse el texto propuesto del contenido de los citados documentos.

Por último respecto de la modificación interesada en quinto lugar la misma estima la sala que no puede prosperar, pues tal y como está redactada contiene afirmaciones conclusivo -valorativas, que como tal no deben constar en el relato factico.

TERCERO.- La recurrente en el ultimo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 10 del RD 1132/2002 que regula la seguridad social de los contratados a tiempo parcial, del artículo 12.6 del ET en relación con el art 6.4 del Código Civil .

Que la cuestión central del recurso se concreta en determinar si la pensión de jubilación reconocida al codemandado o Eulogio debe calificarse de indebida ,por concurrir fraude de ley en el contrato de relevo , o por el contrario debe estimarse inaplicable dicha figura tal y como ha razonado el juzgador de instancia . Y la respuesta que procede dar a los motivos del recurso debe ser de contenido similar a lo decidido en la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina jurisprudencial, la que señala que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca, proclamando de forma unánime en la actualidad que el fraude de ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones.

De forma mayoritaria la doctrina de la sala IV del TS se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma , pues en la concepción de nuestro derecho , el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determina norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda o muestre el propósito, de eludir otra norma del ordenamiento jurídico ; y en la entraña o en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la autentica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta no permitirían. O lo que es igual, el fraude de ley que define el art 6.4 del código civil es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial.

2.- En el presente caso, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible; así en primer término del relato de hechos se deprende que el trabajador relevista D Jorge Paso a realizar las funciones que antes venía haciendo el trabajador sustituido , D. Eulogio ... concretamente las funciones de jefe de taller, lo que cumple con lo dispuesto en el articulo 12.7 d) del ET , en su redacción dada al mismo por la ley 40/2007 de 4 de diciembre, cuando dispone que el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. La circunstancias de que el grupo profesional de uno y otro trabajador haya podido ser distinta resulta irrelevante a los efectos de apreciar la figura del fraude de ley , pues una cosa es el grupo y la categoría profesional y otra distinta el grupo de cotización a la seguridad social que puede variar en función de diversas incidencias (contrato , antigüedad, salarios etc.) máxime cuando está acreditado la efectiva prestación de servicios en ambos trabajadores , relevista y sustituido con la misma o similar categoría profesional, sin que la tesorería general de la seguridad social pusiese en cuestión el grupo de cotización .Por otras parte la afirmación que se hace de que la empresa Gallega mecánica SL formaba parte del mismo grupo que la sociedad cooperativa Ganain SL en cuyo consejo rector estaba el demandado ... Resulta también intrascendente a los efectos de apreciar una situación de ilegalidad, toda vez que la participación del citado trabajador en la empresa gallega mecánica SL era minoritaria, ascendiendo al 16,6% no existiendo en el relato de hechos probados dato alguno relativo a las vinculaciones entre dicha mercantil y la sociedad cooperativa Ganain que desde el 31 de diciembre de 2006 permanece de baja en la seguridad social y sin trabajadores a su cargo. El hecho de que el trabajador sustituido estuviera afiliado al RETA durante un periodo y luego causare alta en el régimen general. en la cooperativa , fecha en que la cooperativa causo baja en la seguridad social es acorde con lo dispuesto en el art 7.1 c) de la disposición adicional cuarta de la LGSS , que permite a la cooperativa optar por su encuadramiento en el régimen general o como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente, máxime cuando esa modificación de encuadramiento fue consecuencia de una modificación de los estatutos sociales de la cooperativa , que ha de acordarse por la asamblea general .

En segundo lugar , tampoco la relación que el trabajador sustituido tenia con la egresa T Y M Ganain de cuyo consejo de admón. era miembro permiten apreciar algún tipo de ilegalidad en la jubilación parcial que le fue reconocida y en el contrato de relevo celebrado por su hijo Dº Jorge con la empresa, pues aparte de no resultar de los hechos probados esa condición de grupo a que se alude en el recurso, es lo cierto que la participación del demandado en la empresa Ganain SL era de un 16,66% sin que el hecho de que fuese vocal de su consejo de admón. Le permita tener el control de la misma y decidir la extinción del contrato de trabajo de su hijo con una finalidad fraudulenta, cuando dicho contrato de trabajo era de naturaleza temporal en la modalidad de obra o servicio determinado.

No cabe apreciar por tanto la existencia de fraude de ley tendente a permitir el acceso a la jubilación parcial y mantener esta situación mediante la integración sucesiva de sociedades -que no costa que formen un grupo -con la finalidad de no perder el derecho a la citada prestación , pues para que pueda hablarse de fraude de ley es necesario que la utilización como cobertura de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretende o muestre su propósito de eludir otra norma del propio ordenamiento jurídico y esta situación en el presente caso no puede presumirse ni estimarse acreditada por el simple hecho de que el trabajador relevista y el jubilado parcial sustituido sean padre e hijo .

Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin necesidad ya de entrar a examinar el último motivo del recurso relativo al reintegro de presentaciones que, obviamente a tenor de los razonamientos expuestos no procede.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los presentes autos tramitados a instancias del recurrente frente a los demandados, Eulogio , T Y M GANAIN, S.L., SOCIEDAD COOPERATIVA GANAIN, Jorge , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.