Sentencia Social Nº 5883/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3160/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8048021

F.S.

Recurso de Suplicación: 3160/2015

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 9 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5883/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Justo frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1041/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial y Victorio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-10-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta debo DECLARAR

1º La IMPROCEDENCIA del despido de don Justo y la EXTINCION DE LA RELACION LABORAL que le unía con la empresa SYED ASIF ALI SHAH con fecha de efectos 16 de agosto de 2013.

2º. La CONDENA de la empresa SYED ASIF ALI SHAH a que abone al actor la cantidad de 229,17 euros en concepto de indemnización por despido.

3º. La ABSOLUCION del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan en virtud del art. 33 ET .

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Don. Justo , con DNI NUM000 viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con antigüedad de 11 de abril de 2.013, categoría profesional Mozo, media jornada y un salario bruto mensual de 500 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- En fecha 16 de agosto de 2013, la empresa demandada le comunicó verbalmente que estaba despedido.

Tercero.- En fecha 16 de septiembre de 2013 el actor remitió un burofax a la empresa con el siguiente contenido:

'El pasado día 16 de agosto de 2013 procedió usted a despedirme de forma verbal, dando así por extinguida de forma unilateral una relación laboral que se inició el día 4 de febrero de 2012. No ha habido motivo alguno para proceder al despido y hasta la fecha siempre cumplí con los horarios y las órdenes que me daba la empresa a la cual me dirijo, es en tal sentido que considero que el despido de fecha es improcedente y por tanto ruego que reconsiderando su decisión me readmita, o por el contrario me entregue cumplida carta especificando los motivos por los cuales procedió a la decisión extintiva.

Sin más, y esperando poder resolver esta situación de forma amigable, reciba mis cordiales saludos.'

Cuarto.- En fecha 19 de septiembre de 2013 la empresa demandada remitió un telegrama al actor con el siguiente contenido:

'Sres. Mios recibiendo el burofax en el cual usted me dice que Don. Justo a prestado sus servicios para mi empresa, manifestarle que dicho señor nunca presto sus servicios que yo represento, si bien me consta que dicho Sr. En el períodfo que hace constar en su burofax prestara sus servicios en Valencia, siendo como le he manifestado antes nunca ha prestado servicios para mi empresa estando en espera de juicio.'

Quinto.- El demandante no dispone de autorización de residencia ni trabajo y se incurso en un expediente de expulsión de España.

Sexto.- El actor no es, ni lo ha sido en el último año, representante legal de los trabajadores.

Septimo.- Consta intento de conciliación ante la Secció de Conciliacions de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, cuyo acto resultó sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado 'a quo' estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido del actor y constatándose la imposibilidad de readmisión, extingue en sentencia la relación laboral y condena a la empresa al abono de una indemnización al trabajador.

Frente a la referida resolución formula recurso de suplicación el trabajador actor al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente pretende las siguientes modificaciones del hecho probado primerode la sentencia recurrida:

A) Para hacer constar que el pasaporte de Pakistán del actor es KH 261133, pues carece de DNI.

Respecto a la primera cuestión, es evidente que la Juzgadora a quo ha incurrido en un error al consignar un número de DNI como correspondiente al actor, pues en el hecho probado quinto se hace constar que el actor 'no tiene autorización de residencia ni trabajo y se incurso en un expediente de expulsión de España', en consecuencia, no puede tener DNI. Ahora bien, no se indica el documento del que se desprende el número de pasaporte del actor, careciendo de eficacia revisora la propia demanda en cuanto se trata de un documento elaborado por la propia parte interesada.

En consecuencia, se estima en parte la modificación, por lo que procede suprimir la referencia a que el actor tiene DNI así como el número del mismo.

B) Para que se haga constar que la antigüedad del trabajador es de 15 de febrero de 2013, lo que deduce del folio 42, además dice que hay otras facturas con la firma del actor más antiguas que la tenida en cuenta por la Juzgadora 'a quo' que, a la postre, no aparece entre la documental aportada.

Respecto a la antigüedad que se postula, la misma no puede ser estimada pues se desprende de documentos que ya fueron valorados por la Juzgadora 'a quo' para negarles eficacia probatoria pues, según se hace constar expresamente en el fundamento de Derecho segundo, ' en las facturas de mayor antigüedad la firma no resulta plenamente concordante con la que el actor realizó en el Acta de Conciliación ante el Secretario Judicial', sin que se evidencie de forma clara y directa, sin necesidad de interpretaciones, el error en tal valoración.

C) Para que se haga constar que el actor prestaba servicios a tiempo completo y no a tiempo parcial como erróneamente se hace constar en la sentencia recurrida. Entiende la parte recurrente que dicha circunstancia no puede deducirse de la declaración testifical no sólo porque no dijo eso, sino porque la parte terminó renunciando al testigo y tanto de la presunción de laboralidad como del folio 177, con relación al folio 88 bis, se desprende lo contrario.

La revisión, así planteada, no puede prosperar, pues el Juez 'a quo' lo deduce de ' las manifestaciones confusas del testigo Sr. Ernesto ' y, por tanto, se trata de un medio probatorio que no admite revisión en esta sede, ex artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y cuya eficacia no puede verse mermada porque, a posteriori de ser interrogado por alguna de las partes, la parte proponente renunciara al mismo -como reconoce el recurrente- pues, incluso el Juez podía haber acordado que la testifical continuara tras la renuncia de la parte, ex artículo 87.2 in fine Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Tampoco el folio 177 permite llegar a una conclusión distinta, pues aunque se diga firmado, lo cierto es que se trata de un documento que ha podido se valorado por el Juzgador 'a quo' y en cuanto no indubitado -es discutido porque precisamente el objeto del procedimiento es determinar si existió relación laboral-, carece de eficacia revisora.

D) Para que se haga constar que el salario que le correspondería sería el del convenio colectivo de supermercados y tiendas de alimentación de Barcelona y que se fija en 1092'37 euros para jornada completa y de 546'18 euros para media jornada.

El motivo debe prosperar pues lo desprende el recurrente del convenio colectivo que fue alegado en la demanda al cual no se formuló oposición. Por tanto, el salario mensual del trabajador con prorrata de pagas extraordinarias es de 546'18 euros.

TERCERO.- Entrando a examinar el motivo de censura jurídico formulado con apoyatura procesal en el apartado 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 110.1.a ) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con relación al artículo 286 del mismo texto legal y artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta la parte recurrente que en aplicación de los preceptos alegados ' el actor tiene derecho a que se extinga la relación de trabajo con fecha de efectos desde el mismo día de la sentencia y que, en consecuencia se condene a la empresa a abonar los salarios de tramitación devengados'. No obstante, entiende que la extinción contractual acordada en sentencia suple el ejercicio de la opción por parte del empresario que es a quien corresponde hacerla, por lo que entiende que, en todo caso, la extinción debería ser a fecha de la sentencia.

Dispone el artículo 110.1.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en caso en que se declare improcedente el despido, si constare no ser realizable la readmisión, a instancias del demandante, podrá acordarse tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la sentencia.

Debe señalarse que el contenido del artículo 110.1.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque teóricamente suponga una novedad respecto de la regulación anterior contenida en la Ley de Procedimiento Laboral, en la práctica, no lo es pues ya los Juzgados de lo Social venían extinguiendo la relación laboral en sentencia, tanto en los supuestos en que se declaraba la improcedencia como la nulidad del despido -en el supuesto de la improcedencia, si se trataba de casos en que debía entenderse ejercitada la opción a favor de la readmisión-, cuando quedaba acreditada la imposibilidad de readmisión, lo que respondía a razones de economía procesal -a fin de evitar la celebración de un incidente posterior en fase de ejecución que pese a las previsiones normativas, en la práctica, no tenía lugar sino al cabo de meses-, y evitando así una situación de enriquecimiento injusto por parte del trabajador -pues no tenía sentido esperar meses para fijar los salarios de tramitación cuando a fecha de la sentencia era evidente que la readmisión era imposible y ya entonces era posible fijarlos-.

Esta práctica ha sido tácitamente avalada incluso por el Tribunal Supremo, entre otras, STS 19-12-2002 (R. 6526/2002 ) y también reconocida por esta Sala (sentencia 12-03-2014, R. 827/14 ).

De conformidad con tan extendida práctica, la Juzgadora 'a quo' declara la extinción de la relación laboral en sentencia, pues dada la falta de autorización del actor para trabajar, resultaba imposible su readmisión. Ahora bien, está en lo cierto la parte recurrente que la extinción y, por ende la indemnización, debe fijarse a fecha de la sentencia y no a fecha del despido, por disponerlo así la norma alegada, artículo 110.1.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO.- Por lo que se refiere a los salarios de tramitación, el artículo 56 Estatuto de los Trabajadores dispone que, en caso de optarse por la readmisión, el trabajador tiene derecho a salarios de tramitación desde el despido hasta que la misma se haga efectiva y, como quiera que en este caso la opción se ha entendido hecha por la indemnización entendemos que no tiene derecho a los salarios de tramitación.

Esta cuestión puede resultar controvertida pues el hecho de que el Juzgador supla el ejercicio de la opción por parte del empresario, priva al trabajador de salarios de tramitación, ya que en caso contrario, esto es, de no extinguir el Juez la relación laboral en sentencia, si el empresario no ejercitara la opción, ésta se entendería hecha a favor de la readmisión y, por tanto, el trabajador sí tendría derecho a salarios de tramitación.

No siendo un tema pacífico la cuestión que plantea el recurrente, al haberse dictado por la propia Sala sentencias de signo contrario, se reunió el Pleno de la misma para dictar la sentencia de 20 de mayo de 2015 (recurso nº 7155/2014 ), que mayoritariamente se ha inclinado por el criterio de que en los supuestos en que es la propia sentencia la que extingue la relación laboral por imposibilidad de readmisión no se devengan salarios de trámite. En concreto dice dicha sentencia, que cuanta con un Voto Particular, lo siguiente:

' Sobre esta concreta cuestión de nuevo nos encontramos que la doctrina de suplicación tampoco en este punto se pone de acuerdo, basta para ello acudir a las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia que, a través de una doctrina consolidada en esa comunidad, y a través de numerosas sentencias (7 y 22.10.2014 , rec. 2629 y 2982/14 respectivamente , 17 y 28 de noviembre de 2014 , rec. 3413 y 3387/2014 , o 5.12.2014, rec. 3608/14 entre otras muchas) reconoce el derecho a cobrar salarios de trámite. En igual sentido se pronuncia la Sala de Valencia y la de Madrid, en las sentencias que más arriba hemos reseñado.

En nuestra Sala hasta esta sentencia que se ha deliberado en Pleno, esta cuestión no era pacífica, como lo ponen de manifiesto las sentencias de 26.9.2013, rec. 3183/2014 ; de 5.5.2014, rec. 1955/14 o la de 21.11.2014, rec. 3610/2014 , que se inclinaban por el devengo de salarios de trámite; en contra las de 7.5.2014, rec. 1704/2014, de 8.11.2014, rec. 5370/14; y de 15.12.2014, rec. 5913/2014, que optaron por negar el derecho al trabajador a percibir salarios de trámite por considerar que tras la reforma de 2012, solo se generan si el empresario ha optado por la readmisión , bien de forma expresa o por imposición legal.

Ahora pretendemos, en la medida de las posibilidades que nos ofrece este asunto, unificar dicho criterio estableciendo que en este tipo de supuestos en que exista imposibilidad de readmitir al trabajador, no se devengarán salarios de trámite. En resumen las razones que nos llevan a ello se sustentan en las previsiones contenidas en el artículo 110.1 de la LRJS , según la cual: 'si el despido se declara improcedente , se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido , así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización , cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión , podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido , tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido , calculada hasta la fecha de la sentencia.

A la vista del contenido de la norma transcrita, puesta en relación a la redacción que tenía antes de que fuera modificada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se puede apreciar que el legislador, en el actual apartado b), cuando recoge la posibilidad de que se tenga hecha la opción por la indemnización en sentencia para el caso de imposibilidad de readmisión , solo prevé que los efectos de dicha extinción judicialmente declarada conlleve el pago de la correspondiente indemnización por despido , calculando su importe hasta la fecha de la sentencia, pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta contenía antes de ser modificada y en la que se añadía a lo anterior la frase '... salarios de tramitación , cuando procedan, hasta dicha fecha'. Además tal supresión en ese último inciso cohonesta con la redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores que también fue afectado por dicha ley, en el sentido de que la opción por la extinción no lleva aparejada la obligación del pago de salarios de tramitación . Pero dicha contradicción ha de resolverse en el sentido que postulamos, pues no solo el precepto se refiere a la ejecución de sentencias, sino que no puede obviarse que el legislador de 2012 ha restringido la indemnización complementaria de los salarios de tramitación a tan solo los supuestos en que se opte por la readmisión , conforme establece la actual redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , precisando dicha norma que la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo.

Ahora bien, tampoco podemos pasar por alto que cuando el demandante no solicita la extinción de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido, si concurre causa legal que lo impida, como ocurre en estos autos, debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogía lo dispuesto en el artículo 286.1 LRJS , pero con los efectos que regula el apartado 1.b) del artículo 110 LRJS , en relación con el cálculo de la indemnización , pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnización para estos supuestos, y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinación como día final para su cálculo, el de la extinción decidida por el demandante, pero en cambio, en relación a los salarios de trámite, no habiéndose optado por la readmisión , las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta, no puede extenderse más allá de los efectos que impone el artículo 56.1 del TRLET , y por tanto, sus efectos se producirán en la fecha efectiva del cese en el trabajo.

Interpretación que no impide ni altera ni afecta a los supuestos que en ejecución regula el artículo 286.1 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opción, o la solicitud del demandante en el juicio- y que por tanto se generen salarios de trámite, toda vez que en estos se produjo ope legis la readmisión y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto. Es cierto que esta posición puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extinción de su contrato y espere a la fase de ejecución para poder percibir salarios de trámite, pero eso es una posibilidad que admitió el legislador, otra cosa sería determinar si se puede anticipar la extinción en sentencia, y quien lo puede hacer, cuando existe una imposibilidad manifiesta de readmisión , pero esta cuestión no forma parte de este proceso, aunque lo correcto sería permitir al Juzgador con referencia al artículo 286 LRJS que lo hiciera, y solo en los supuestos de pérdida del derecho de opción ope legis, como ha ocurrido en el caso de autos, pero no en el resto de los supuestos, si claro está la empresa o el trabajador no lo piden'.

Por consiguiente, siendo esta la doctrina sustentada por la mayoría de los integrantes de esta Sala, el recurso no puede prosperar en cuanto a los salarios de tramitación que se reclaman, al no devengarse salarios de esta índole cuando es la propia sentencia la que extingue la relación laboral al no ser posible la readmisión.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del motivo de recurso y, en su lugar, confirmando la sentencia recurrida por la que se declaraba la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral con derecho al percibo de una indemnización fijándose la misma a fecha de la sentencia, esto es, a fecha 23 de diciembre de 2014 , resultando ser de 1.036'99 euros (a razón de 1 año y 9 meses de antigüedad, salario día de 17'95 euros [(546'18 € x 14): 365 días] sin derecho a percibir salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Justo contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona , en virtud de demanda de despido presentada por la parte recurrente contra la codemandada D. Victorio y el Fondo de Garantía Salarial sobre despido y, en su virtud confirmamos la resolución recurrida por la que se declaraba la improcedencia del despido, revocando el fallo en el sentido de hacer constar que:

La relación laboral se extingue a fecha de 23 de diciembre de 2014.

Se condena a la empresa D. SYED ASIF ALI SHAH a que abone al actor la cantidad de 1.036'99 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, sin derecho al percibo de salarios de tramitación.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.