Sentencia Social Nº 5884/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4737/2009 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4737/2009-SGP

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4737/09 interpuesto por ambas partes contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº TRES de A Coruña siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Tomás en reclamación de CANTIDADES siendo demandada la XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 486/07 sentencia con fecha 26 de junio de 2009 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- Por este juzgado se dictó sentencia el día 9 de abril de 2008, autos 986/06, declarando la improcedencia del despido del actor y condenando a la demandada Xunta de Galicia a las consecuencias del mismo, que concluyeron en su readmisión. Se fijan salarios de tramitación desde el 9 de noviembre de 2006 hasta el 9 de abril de 2008, fecha de la sentencia en la cantidad de 38758,96 €./ En dicha sentencia se fija un salario de 2125,72 € mensuales./ Segundo.- El actor presento reclamación previa el 3 de mayo de 2007, reclamando las diferencias salariales del periodo enero de 2006 a 8 de noviembre de 2006. (Par error señala el 2007)./ Tercero.- El actor percibió a través de factura en mayo la cantidad de 1782,61 €'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la excepción de prescripción alegada estimo en parte la demanda formulada par D. Tomás y condeno a la demandada XUNTA DE GALICIA abonar al actor la cantidad de 11.358,57 €, cantidades brutas'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de prescripción alegada y estimo en parte la demanda formulada por D Tomás y condeno a la Xunta de Galicia a abonar al actor la cantidad de 11.358,57 euros cantidades brutas.

Se alzan en suplicación ambas partes, el letrado de la Xunta de Galicia y la representación procesal del actor ambos en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los segundos infracciones jurídicas.

Recursos que han sido ambos impugnados de contrario.

SEGUNDO.- El letrado de la Xunta de Galicia en el primer motivo del recurso pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la siguiente revisión:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con la siguiente redacción.' El actor percibió durante el año 2006, el importe de dos facturas por su actividad como veterinario colaborador de la Xunta de Galicia en la identificación de ganado, la primera por importe bruto de 2415,69 euros por la identificación de 1305 reses, librada el 27 de marzo de 2006, y la otra por importe de 1782,61 euros, por la identificación de 963 reses, librada el 22 de mayo de 2006.

El actor, por esta actividad percibía, además, directamente del ganadero la cantidad de 2,40 euros por cada res que identificaba.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos en cuanto a la Modificación/adición interesada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en los autos al folio 70 y 71 de los autos, así como la obrante al folio 85, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los citados documentos y ello sin perjuicio de lo que luego se dirá al examinar las denuncias de infracciones jurídicas.

TERCERO.- El letrado de la Xunta de Galicia en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 1.1 , 26.1 del ET , por estimar la sentencia recurrida la existencia de salarios a favor del trabajador, en un periodo anterior a la fecha en que empezó a surtir efectos la sentencia de despido que reconoció como cuestión previa la existencia de laboralidad; y en el periodo anterior al despido el actor estaba vinculado por una relación contractual distinta.

Pues bien respecto de ello cabe decir que dicha infracción estima la sala que no se ha producido y ello por cuanto que obviamente desde antes de la fecha del despido existía una relación laboral encubierta bajo la apariencia de una relación de colaboración con la administración, y de hecho las sentencia que declara la improcedencia del despido lo declara así, porque previamente al despido existía una relación laboral y su extinción sin causa, derivo en la declaración del despido como improcedente; y así la administración considera en sus alegaciones como consecuencia del despido lo que es un presupuesto de base de la sentencia de despido, esto es la existencia de una relación laboral, pues bien partiendo de la existencia de una previa relación laboral, la correcta aplicación del artículo 1.1 del ET y del art 26.3 del ET conducen a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia; lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso.

El letrado de la Xunta de Galicia plantea un motivo derecho subsidiario del anterior para el caso de estimar la sala que procede en derecho el abono de la retribución salarial en el periodo reclamado alegando infracción de los artículos 26.1 y 29. 1 del ETT y de la jurisprudencia que prohíbe el enriquecimiento injusto en los casos de dobles pagos de retribuciones, por entender que el actor percibía una retribución que liquidaba el pago de salarios en el periodo reclamado, o por lo menos que resultaron satisfechas en concepto de retribución, mayores cantidades que las establecidas en la sentencia recurrida, alegando que el actor percibía cantidades por la identificación de animales, un importe de 2,40 por cada animal que identificaba.

Subsidiariamente, estima que la Xunta solo puede ser condenada respecto de la diferencia entre el salario que correspondería al actor según la correspondiente orden anual de confección de nominas (HDP 1de la sentencia se fija en 2.215,72 euros) y la media retributiva de 1386 euros al mes, admitida en el hecho quinto de la reclamación previa y de su demanda) resultando así una deuda mensual bruta de 639,72 euros o lo que es lo mismo una deuda diaria de 21,32 euros ; y aplicando estos cálculos al periodo estimado (del 3 de mayo al 8 de noviembre -155 días) la deuda quedaría limitada a 3.304, 60 euros, y en último caso deben restarse los importes que por la identificación de cada res recibió el veterinario de los ganaderos, siendo 963 identidades facturadas a finales de mayo de a 2,40 euros por cada identificación, resultaría un importe de 2311 euros; por lo que la estimación parcial de la demanda debería limitarse a 9.047,37 euros.

Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y subsidiariamente se reduzcan los salarios debidos en los términos señalados anteriormente.

Respecto de la primera alegación, cabe decir que, en efecto tal y como consta en el acta de juicio y posteriormente en los cálculos efectuados en el recurso de la parte actora, se descuentan de los salarios que debería abonar la Xunta de malicia, el importe de las facturas que aunque emitidas a nombre de TRagsega (sanidad animal e servicios ganaderos SA, fueron abonados por la Xunta; por lo que la alegación efectuada al respecto por la xunta de Galicia ha de decaer.

Y por ultimo y respecto del descuento de los importes por identificación de reses, cabe decir que m de los 2,40 euros abonados por animal identificado, se trata de una tasa administrativa, por tanto no de una retribución al veterinario Y además tal hecho no fue alegado por la demandada en la contestación a la demanda, ni se practico prueba sobre tal extremo, como se evidencia de su falta de mención en el acta del juicio, y de su falta de mención en la sentencia, por lo que se trata de una alegación nueva que no puede formularse en vía de recurso.

CUARTO.- La representaron procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'El actor presento reclamación previa el 3 de mayo de 2007, reclamando los salarios del periodo comprendido entre enero de 2006 a 8 de noviembre de 2006(por error señala 2007). Con anterioridad, el actor presento reclamación previa el 10 de julio de 2006, reclamando salarios del periodo comprendido entre enero y julio de 2006'.

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro del siguiente tenor literal: 'El actor percibió a través de la factura de 27 de marzo de 2006, el importe de 2257,65 euros y, por medio de la factura de 22 de mayo de 2006, el importe de 1665,99 euros, lo que supone que percibió en el periodo objeto de reclamación, un importe total de 3923,64 euros'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación interesada en primer lugar tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 64 de los autos, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, a saber escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral de fecha 11 de julio de 2006 en el que reclama entre otras cantidades el periodo comprendido entre enero y julio de 2006; y desprenderse la adición propuesta del contenido del citado documento.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 142, 143, de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior al apoyarse en documental hábil y resulta el texto propuesto del contenido de los documentos citados.

La actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 1973 del código civil y el artículo 73 de la LPL en relación con el artículo 59. 2 del ET y la jurisprudencia sentada entre otras en sentencia del TSJ de Madrid de 20 de abril de 2009 .

Alegando en esencia que la reclamación previa presentada el 10 de julio de 2006 interrumpía la prescripción.

Pues bien respecto de ello cabe decir, en primer lugar que las sentencias de los tribunales superiores de justicia no constituyen jurisprudencia, la cual esta constituida únicamente por la doctrina emanada de las sentencias del TS, por la existencia de al menos dos sentencias idénticas dictadas sobre el mismo asunto o sustancialmente análogas.

Respecto de las restantes infracciones denunciadas del artículo 59.2 del ET y 1973 del código civil y 73 de la LPL , cabe decir que, en efecto de la nueva resultancia fáctica tras haber prosperado el primer motivo de revisión se desprende que en efecto la reclamación previa de fecha 6 de julio de 2006, presentada el día 10 de julio de 2006, en la que se reclamaban entre otros periodos, los salarios de enero a julio de 2006, interrumpió la prescripción de la acción para reclamar tales conceptos salariales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1973 del código civil .

Desde su presentación se inició de nuevo el computo del plazo de 1 año para reclamar los salarios de enero a abril de 2006, por lo que la acción no estaría prescrita, pues tal prescripción no se habría producido hasta que hubiere transcurrido un año desde el 10 de agosto de 2006 fecha en la que debió entenderse desestimada la reclamación por el transcurso de un mes de su reclamación; y dado que la nueva reclamación previa fue reasentada el día 3 de mayo de 2007, o sea, antes de que se cumpliese el plazo de 1 año, por lo que la acción para recamar los salarios de enero a abril de 2006 gozaba de pleno vigor cuando se presentó la nueva reclamación previa y por tanto cuando fue interpuesta la demanda:

Razones por las que procede estimar el motivo del recurso al no apreciarse la prescripción de las cantidades reclamas por el período de enero a abril de 2006, como erróneamente aprecio el juzgador de instancia.

Por consiguiente y dado que durante todo el periodo reclamado de enero a abril y de mayo a noviembre de 2006 se le adeudarían al actor la cantidad de 21.894,92 euros, resultado de multiplicar por 10 mensualidades (de enero a octubre de 2006) el salariorio mensual de 2125, 72 euros (fijado en la sentencia de despido en su día dictada) mas 6637,72 euros correspondientes a los 9 días de noviembre de 2006, resulta la cantidad de 21894,92 euros, y la misma debe minorarse en 3.923,64 euros que le fueron abonados por medio de las facturas a que se hace referencia en el modificado HDP 3, resulta de todo ello que el importe adeudado por diferencias salariales en el periodo de 1-1-2006 al 9-11-2006 ascendería a 17.971, 28 euros.

Por todo lo cual procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor y revocar en parte la sentencia de instancia desestimando la excepción de prescripción y condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 17.971,28 euros, en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre el 1-1-2006 al 9-11-2006.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia y estimando el recurso interpuesto por la representación procesal del actor D. Tomás contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2009 dictada por el juzgad de lo social nº 3 de los de la Coruña en los autos nº 487/2007 seguidos a instancias del actor contra la demandada sobre Cantidades, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia desestimando la excepción de prescripción alegada y estimando la demanda interpuesta por el actor contra la demandada, condenamos a la misma a abonar al actor la cantidad de 17.971,28 euros, en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre el 1-1-2006 al 9-11-2006.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.