Sentencia Social Nº 5884/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0003720
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001203 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000737 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Melchor
ABOGADO/A: ELVIRA LANDIN AGUIRRE
PROCURADOR: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001203 /2016, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000737 /2015, seguidos a instancia de Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Melchor presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor, don Melchor , nacido el NUM000 de 1956, provisto del DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , el 25 de junio de 2014 fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual de pastelero con derecho a percibir una pensión por el 75% de una base reguladora mensual estimada en 1.523,48 euros.

SEGUNDO.- El cuadro clínico que aquejaba el actor consistía en un neurinoma de C3, por el que se le practicó una exéresis y una artrodesis en febrero de 2013, una meningoventriculitis postquirúrgica, probables neurinomas L2 y de ángulo pontecerebeloso derecho, estando limitado para actividades que requiriesen sobrecargas mecánicas y/o funcionales de raquis cervical, actividades que supusiesen la ejecución de esfuerzos con riesgo de microtraumatismo espinal y actividades que requiriesen destreza con mano izquierda. Dicha calificación ha sido ratificada por Sentencia del Jugado delo Social N° 3 de Vigo de 12 mayo de 2015, pendiente de recurso de suplicación- ante el TSJ de Galicia.

TERCERO.- En junio de 2015 el estado carencial del actor fue sometido a nueva evaluación, manteniendo al actor en estado de invalidez permanente total en virtud de Resolución de la Dirección Provincial del NSS de 29 de junio, en concordancia con el dictamen propuesta del EVI de ese mismo día.

CUARTO.- Contra dicha Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, desestimado en virtud de Resolución de fecha 29 de julio de 2015, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, formulando en último lugar demanda el día 16 de septiembre del año en curso.

QUINTO.- Actualmente, las patologías más significativas que padece el actor se enumeran del siguiente modo: neurocarcinoma C3 con meningo ventrculitis postquirúrgica, mielopatía compresiva, inestabilidad y diploplia en giros y trastorno mixto ansioso-depresivo, informando su esposa al igual que la USM que está irritable desde sus secuelas de inestabilidad. La deambulación es independiente, pero con inestabilidad, buscando un punto de apoyo, manteniéndose independiente con su esposa a su lado, sin soporte pero con Romberg positivo. Deambula con pasos lentos, con discreto peor apoyo en miembro inferior izquierdo, levantándose de la silla con cierta inestabilidad. Hace los giros muy lentos hacia la derecha por gran miedo a caerse, y persiste actitud total envarado con cuello rígido. Dice sentirse incapaz para ponerse el pantalón, sí la camisa, abrochándose los botones con lentitud. No puede conducir desde agosto de 2013.

En la exploración de la columna cervical se percibe gran rigidez, con flexión de primer dedo, extensión en 30 grados y rotaciones de unos 20-25 grados a la derecha y 30 grados a la izquierda. Refiere dolor intenso en trapecio izquierdo a la palpación, sobre todo en inserción proximal con gran induración. A nivel de miembros superiores, se constata hipoestesia en C7-C8 derechas, hipoestesia en territorios C6C7-C8 izquierdos, con leve paresia distal en mano izquierda, con balance muscular de 4-. La flexión dedos y pinza con segundo dedo, con dificultad para puño completo, y dismetría D-N izquierda y disdiadocinesia izquierda. A nivel de miembros inferiores, persiste mínima claudicación en izquierdo con menor balance muscular en cuádriceps, con hipoagelsia izquierda, hiperreflexia bilateral de predominio izquierdo, y mínima extensión en pie izquierdo.



SEXTO.- Al actor, sin computar los factores sociales complementarios, le ha sido otorgado provisionalmente un grado de discapacidad del 75 %, con apreciación de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva :' FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DON Melchor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando al actor afecto de un grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración y a que abone a aquél las prestaciones correspondientes, en cuantía mensual del 100 % de la base reguladora de 1.523,48 euros, con las actualizaciones, incrementos y mejoras que legalmente correspondan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-03-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Melchor y declara al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo a profesión u oficio. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada , INSS , y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia , por la que revocando la dictada se absuelva a la Entidad demandada. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello, y sin discutir el relato fáctico, la recurrente formula un único motivo de recurso con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 143 y 137.5 de la LGSS . Sostiene la recurrente que la variación de la situación del actor en el momento en el que se le declara afecto de una IPT (junio de 2014) y el que se enjuicia en la actualidad (junio de 2015) es mínimo sin que pueda ser encuadrado en una situación de IPA al conservar capacidad laboral residual para realizar labores livianas o sedentarias.

Para resolver la pretensión propuesta hemos de tener presente que no partimos de una declaración inicial de incapacidad permanente, sino que estamos ante una revisión de grado por agravación por lo que no podemos olvidar, que con carácter previo a la determinación del grado de incapacidad ex art. 137 LGSS hemos de determina si concurren las circunstancias previstas en el art. 143 de la LGSS , lo cual exige, a tenor de lo establecido por el legislador y jurisprudencia recaída al respecto, el cumplimiento de dos requisitos, a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Por otro lado, y en cuanto al concreto grado pretendido por la parte actora y reconocido por la sentencia de instancia, el de incapacidad permanente absoluta, solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998 , 3 de febrero , 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) . Y todo ello teniendo presente que no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, tal como se desprende de la lectura del art. 141.2 de la LGSS , precepto que establece las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

Pues bien, en cuanto al primer requisito entendemos que el mismo se cumple ya que no estamos ante una ligera variación, sino ante un empeoramiento de la situación del actor tal como se desprende de la lectura del hecho probado primero puesto en relación con el quinto y sexto. Y así en el año 2014 las limitaciones del actor eran para actividades que requiriesen sobrecargas mecánicas y / o funcionales de raquis cervical , para actividades que supusiesen la ejecución de esfuerzos con riesgo de microtraumatismo espinal y para actividades que requiriesen destreza con la mano izquierda, sin que en ningún momento se mencione la presencia de inestabilidad, diplopía en giros y la irritabilidad del trastorno mixto ansioso - depresivo , patologías y sintomatología que no estaban presentes en junio de 2014 pero si lo están en el momento actual En cuanto al segundo requisito indicado entendemos que el encuadramiento del actor en situación de IPA ha de considerarse como correcto ya que tal como recoge el hecho declarado probado quinto y sexto, en relación con el fundamento de derecho segundo, el actor no solo está limitado para actividades que requieran de un esfuerzo físico en general, sino que presenta un estado físico precario ( menoscabo evidente en mano izquierda, lentitud y torpeza en los movimientos , inseguridad al caminar, visión doble en giros) que en conjunción con su irritabilidad, estado de humor y dificultades de desplazamiento de un lugar a otro, y entre ellos a un lugar de trabajo ( hecho probado sexto en donde se le reconoce importante dificultad de movilidad para utilizar transportes colectivos) hacen irreal sus posibilidades de acceso al mundo laboral al no poder realizar ningún tipo de actividad reglada con el mínimo de rendimiento exigible a cualquier trabajador, careciendo , por tanto, de capacidad laboral residual Por lo tanto las dolencias del actor, y tal como han sido descritas por la sentencia de instancia, le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta y por ello el pronunciamiento de instancia ha de ser confirmado, rechazándose en consecuencia el recurso presentado VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social , actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 737/2015 , seguidos a instancia de D. Melchor contra la Entidad recurrente sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.