Sentencia Social Nº 589/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00589/2006

Recurso nº.: 115/06

Ponente:Sr. Pedro Librán Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Eugenio Cárdenas Calvo

================================== ===============

En Albacete, a seis de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 589

En el Recurso de Suplicación número 115/06, interpuesto por D. Ernesto y PATRONATO DEPORIVO MUNICIPAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GUADALAJARA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha treinta de septiembre de 2005, en los autos número 368/05 , sobre reclamación por Despido, siendo recurrido por D. Ernesto y Patronato Deportivo del Excmo. Ayuntamiento de Guadalajara.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en la sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:

"FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ernesto frente al patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acordado por la citada entidad el 16-6-2005; condenando al Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara a que, a su elección, opte, (opción que deberá ejercitar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Órgano Judicial dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente Resolución), entre readmitir al trabajador o indemnizarle en la cantidad legalmente prevista, (en el caso de autos, -45 x 0Ž50 años de antigüedad computando por meses completos los períodos de tiempo inferiores al año x 27Ž19€ día-, 611,77€), y, en uno u otro caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, (16-6-2005, incluído), hasta la notificación de la Sentencia, (día también incluído), a razón de 27,19 €, (es decir, 815Ž70€ mensuales: 30 días), si bien, deduciendo de dichos salarios dejados de percibir la suma de 890Ž27€ recibidos por el Sr. Ernesto entre el 4-7-05 y el 4-8-05, ambos incluídos, y excluyendo el período transcurrido a partir de 1-9-05, incluído.

Si la empresa demandada no realiza manifestación alguna, en el citado plazo de 5 días, se entenderá que opta por la readmisión del trabajador."

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor, D. Ernesto, mayor de edad, con NIF NUM000, ha venido prestando sus servicios para el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara con una antigüedad de 7-1-2005, categoría profesional de Monitor Deportivo Socorrista y salario bruto mensual, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, de 815,70 €.

SEGUNDO.- Que tal prestación de servicios se articuló del siguiente modo:

.En fecha 7-1-2005 los litigantes firmaron el contrato aportado por el demandante como primer folio del documento nº 1 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En su encabezamiento figura lo siguiente: "Contrato...De Duración determinada". En él se marcaron con sendas cruces los apartados en los que se lee lo siguiente: "Tiempo Parcial"; "Interinidad: 510". En su cláusula 6ª se estableció que el contrato se celebrada: "Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva". Se pactó una jornada de 17,5 horas a la semana. Su vigencia se extendía desde el 7-1-2005 hasta el 15-6-2005. En virtud del mismo la parte actora prestaría sus servicios como Monitor Dep. Socorrista.

TERCERO.- que la parte actora fue dada de alta en SS por cuenta de la parte demandada con efectos de 7-1-2005. En TGSS figuran los siguientes datos:

.C.T: 510.

.CTP%: 50.

CUARTO.- Que en fecha 15-6-2005, -y con efectos del día siguiente-, la parte demandada comunicó a la parte actora que finalizaba el período de contratación.

QUINTO.- Que la parte actora estuvo dada de alta en SS por cuenta de la demandada hasta el 15-6- 2005, incluído. Hasta ese día, incluído, percibió sus correspondientes retribuciones.

SEXTO.- Que la parte actora presentó reclamación previa el 5-7-2005. Fue desestimada por Decreto de 17-7-2005 , (fecha de salida 29-7-05), desconociéndose la fecha de notificación del mismo a la parte actora, (si bien tuvo que producirse entre el 29-7-05 y el 3-8-05). La demanda se formuló en Decanato el 3-8-2005; siendo repartida a este Social 2 en fecha 9-8-05.

SÉPTIMO.- Que no consta que la parte actora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación sindical.

OCTAVO.- Que el actor fue dado de alta en SS por cuenta del Patronato Deportivo Municipal con efectos de 4-7-2005. Causó baja el 4-8-2005. Tal actuación fue debida a la firma entre dichos interesados, el 4-7-05, de un contrato temporal, (eventual por circunstancias de la producción), a tiempo parcial, (18 horas a la semana), para llevar a cabo tareas de MON. SOS. Desde el 4-7-05 hasta el 4-8-2005. Percibió por tal actividad un total de 890Ž27€.

Desde el 1-9-2005, incluído, el actor es funcionario, (maestro), y desde entonces percibe un salario superior al que cobraba en el patronato.

NOVENO.- Que en el BOP de Guadalajara nº 33, de 17-3-2004, consta la siguiente publicación:

Plantilla de Personal 2004

Provincia. Guadalajara

Corporación: Ayuntamiento de Guadalajara nº Código Territorial: 19/130

ORGANISMO AUTÓNOMO: Patronato Deportivo Municipal.

Aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión ordinaria de fecha 11-2-2004.

B) PERSONAL LABORAL FIJO

DENOMINACIÓN PUESTOS Nº PUESTOS TITULACIÓN EXIGIDA OSERVACIONES

DE TRABAJO

GERENTE 1 Superior

DIRECTOR TÉCNICO 1 Licenciado Educación Fisica

DIRECTOR INSTALACIONES

DEPORTIVAS 2 Licenciado " "

TÉCNICO DE GESTIÓN 1 Superior Vacante

MÉDICO 1 Licenciado Medicina

ADMINISTRATIVO 1 Bachiller, Formación Pro-

Fesional 2º Grado o Equiva-

Lente.

AUXILIAR ADMINISTRATIVO 4 Graduado Escolar, Formación

Profesional 1º Grado o Equiva-

Lente I de nueva creación 1 vacante

COORDINADOR ACTIVIADES

DEPORTIVAS 3 " " " 1 "

COORDINADOR ACTIVIDADES

ACUÁTICAS 1 Graduado Escolar, Formación

Profesional 1º Grado o

Equivalente

SOCORRISTAS 2 Graduado Escolar, Formación

Profesional 1º Grado o Equiva-

Lente

MONITORES SOCORRISTAS

FIJOS DISCONTINUOS

DURANTE 10 MESES y 15

DÍAS 5 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUIVALENTE

MONITORES

DEPORTIVOS-SOCORRISTAS-

FIJOS DISCONTINUOS

DURANTE 10 MESES 7 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUIVALENTE

7 NUEVA CREACIÓN 7 VACANTES

MONITORRES DEPORTIVOS- GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

SOCORRISTAS. FIJOS PROFESIONAL 1º GRADO O EQUIVALENTE

DISCONTINUOS DURNATE

10 MESES A TIEMPO PAR-

CIAL DE 18 HORAS

SEMANALES 9 9NUEVA CREACIÓN 9 VACANTES

MONITORES

DESPORTIVOS SOCORRISTAS

FIJOS DISCONTINUOS

DURANTE 10 MESES A TIEMPO

PARCIAL DE 17,5 HORAS SEMA-

NALES 10 NUEVA CREACIÓN 10 VACANTES

MONITOR DEPORTIVO

TIEMPO PARCIAL 1 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUIVALENTE VACANTE

OFICIAL 5 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN PRO-

FESIONAL 1º GRADO O EQUIVALENTE

2 NUEVA CREACIÓN 2 VACANTES

AYUDANTE 5 CERTIFICADO ESCOLARIDAD

OPERARIOS DE SERVICIOS

MULTIPLES 27 CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD

8 DE BYEVA CREACIÓN 13 VACANTES

OPERARIO DE SERVICIOS

MULTIPLES

FIJOS DISCONTINUOS 10

MESES. TIEMPO PARCIAL

14 HORAS SEMANADES 2 CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD

2 DE NUEVA CREACIÓN 2 VACANTES

OPERARIOS DE SERVICIOS

FIJOS DISCONTINUOS,

DURANTE 5 MESES 6 CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD 3 VACANTES

TOTAL FUNCIONARIOS DE CARRERA................................................

Nº TOTAL DE PERSONAL LABORAL FIJO..................................94

" " " " DE DURACIÓN DETERMINADA..

" " " FUNCIONARIOS DE EMPLEO EVENTUAL..

DÉCIMO.- Que en el BOP de Guadalajara, nº 17, de 9-2-2005, consta la siguiente publicación:

PANTILLA DEL PERSONAL 2005

PROVINCIA: GUADALAJARA

CORPORACIÓN: AYUNTAMIENTO DE GUADALAJARA Nº CÓDIGO TERRITORIAL: 19/130

OREGANISMO AUTÓNOMO: PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL.

APROBADA POR EL PLENO DE LA CORPORACIÓNEN SESIÓN ORDINARINARIA DE FECHA 31-1-2005.

PERSONAL LABORAL FIJO

DENOMINACIÓN PUESTOS Nº DE PUESTO TITULACIÓN EXIGIDA OBERVACIONES

DE TRABAJO

GERENTE 1 SUPERIOR

DIRECTOR TÉCNICO 1 LICENCIADO EDUCACIÓN FÍSICA

DIRECTOR INSTALACIONES

DEPORTIVAS 2 " " "

MÉDICO 1 LICENCIADO MEDICINA

TÉCNICO PROYECTOS 1 INGENIERO TÉCNICO, ARQUITECTO

TÉCNICO, DIPLOMADO UNIVERSITA-

RIO. FORMACIÓN PROFESIONAL DE 3º

GRADO O EQUIVALENTE VACANTE

TÉCNICO DEPORTIVO 1 INGENIERO TÉCNICO, ARQUITECTO

TÉCNICO. DIPLOMADO UNIVERSITA-

RIO. FORMACIÓN PROFESIONAL DE

3º GRADO O EQUIVALENTE "

TECNICO DEPORTIVO 2 BACHILLER, FORMACION PROFESIO-

NAL O EQUIVALENTE "

ADMINISTRATIVO 1 BACHILLER, FORMACIÓN PROFESIO-

NAL 2º GRADO O EQUIVALENTE

AUXILIAR ADMINISTRA-

TIVO 4 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º Grado O EQUIVA-

LENTE. 1 DE NUEVA CREACIÓN 1 VACANTE

AUXILIAR ADMINISTRATIVO

TIEMPO PARCIAL (3 MESES) 2 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUIVA-

LENTE. 1 DE NUEVA CREACIÓN 2 VACANTES

COORDINADOR ACTIVIADES

DEPORTIVAS 3 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE

SOCORRISTAS 2 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE

MONITORES SOCORRISTAS 5 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE

FIJOS DISCONTINUOS DU-

RANTE 10 MESES y 15 DÍAS

MONITORES

DEPORTIVOS-SOCORRISTAS

Fijos discontinuos duran-

Te 10 meses, 18 horas se-

Manales 9 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO, O EQUI-

VALENTE

MONITORES

DEPORTIVOS-SOCORRISTAS

FIJOS DISCONTINUOS DURAN-

TE 12 MESES, 18 HORAS SE-

MANALES 6 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE 6 VACANTES

MONITORES

DEPORTIVOS-SOCORRISTAS

FIJOS DISCONTINUOS DU-

RANTE 8 MESES, 18 HORAS

SEMANALES 10 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE 10 VACANTES

MONITORES

DEPORTIVOS-SOCORRISTAS

FIJOS DISCONTINUOS

DURANTE 10,50 MESES,

18 HORAS SEMANALES 4 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE 4 VACANTES

MONITORES

DEPORTIVOS-SOCORRISTAS

FIJOS DISCONTINUOS DURAN-

TE 4 MESES, 18 HORAS SEMA-

NALES 4 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE 4 VACANTES

MONITOR DEPORTIVO

TIEMPO PARCIAL 1 GRADUADO ESCOPLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE

OFICIAL 5 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE 2 VACANTES

AYUDANTE 5 CERTIFICADO ESCOLARIDD

OPERARIOS DE SERVICIOS

MULTIPLES 27 CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD 6 VACANTES

OPERARIO DE SERVICIOS

MULTIPLES

FIJOS DISCONTINUOS

5 MESES 4 CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD 4 VACANTES

OPERARIOS DE SERVICIOS

FIJOS DISCONTINUOS

DURANTE 10 MESES

14 HORAS SEMANALES 5 CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD 5 VACANTES

OPERARIOS DE SERVICIOS

FIJOS DISCONTINUOS,

DURANTE 3 MESES 1 " " 1 VACANTE

SOCORRISTAS DE VERANO

3 MESES 1 GRADUADO ESCOLAR, FORMACIÓN

PROFESIONAL 1º GRADO O EQUI-

VALENTE 1 VACANTE

TOTAL FUNCIONARIOS DE CARRERA........................................................

Nº TOTAL DE PERSONAL LABORAL FIJO............................................108

Nº TOTAL DE PERSONAL DE DURACIÓN DETERMINADA...........

Nº TOTAL DE FUNCIONARIOS DE EMPLEO EVENTUAL..........

UNDÉCIMO.- Que por Decreto de 24-5-05 se aprobó la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio de 2005 para el Patronato Deportivo Municipal. Resultó del siguiente modo:

PERSONAL LABORAL

Nivel de titulación: Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico, Arquitecto Técnico, Diplomado universitario, Formación Profesional de 3º grado o equivalente. Denominación del Puesto. Técnico de Proyectos. Nº de plazas vacantes: una.

Nivel de Titulación: Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico, Diplomado universitario, Formación Profesional de 3º grado o equivalente. Denominación del Puesto: Técnico de proyectos. Número de plazas vacantes: una.

Nivel de titulación: ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico, Diplomado universitario, formación Profesional de 3º grado o equivalente. Denominación del puesto: Técnico Deportivo: número de plazas vacantes: una.

Nivel de titulación: Bachiller, formación profesional 2º grado o equivalente.

Denominación del puesto. Técnico deportivo. Número de plazas vacantes: dos.

Nivel de titulación: Graduado Escolar. Formación Profesional 1º grado o equivalente. Denominación del puesto: Monitor Deportivo-Socorrista a tiempo parcial. Número de plazas vacantes: seis.

Nivel de titulación. Graduado Escolar, Formación Profesional 1º grado o equivalente. Denominación del puesto. Monitor Deportivo-Socorrista fijos discontinuos, durante ocho meses a tiempo parcial. Nº de plazas vacantes: diez.

Nivel de titulación: Graduado Escolar, Formación Profesional 1º grado o equivalente, Denominación del puesto: Oficial. Número de plazas vacantes: dos.

Nivel de titulación: Certificado de escolaridad. Denominación del puesto. Operario de Servicios Múltiples fijos discontinuos, durante diez meses a tiempo parcial de 14 horas semanales. Número de Plazas vacantes. Cinco.

Se publicó en el BOE, nº 162, de 8-7-2005.

DÉCIMOSEGUNDO.- Que por Decreto de 17-8-05 se decidió lo siguiente:

"Aprobar las bases de las pruebas para la provisión por el procedimiento de oposición libre, en régimen de personal laboral fijo, discontinuo durante 8 meses al año, a tiempo parcial con una jornada laboral de 18 horas semanales, de diez plazas de Monitor Deportivo-Socorrista, vacantes en la plantilla de personal laboral del Patronato Deportivo Municipal".

DÉCIMOTERCERO.- Que en fecha 24-8-2005 se publicaron en el BOP de Guadalajara las bases de dicha convocatoria.

DÉCIMOCUARTO.- Que en Guadalajara capital existen 3 piscinas:

.Una cubierta, (en c/ REgino Pradillo).

.Otra cubierta, (en c/ Fuente de la Niña; instalación denominada Sonia Reyes).

.Una de verano, (en Paseo San Roque).

DÉCIMOQUINTO.- Que la apertura y cierre de tales instalaciones suele producirse en las siguientes fechas:

APERTURA CIERRE

Cubierta Regino Pradillo 1-10 30-05

" Fuente de la Niña 1-09 30-06

Verano "San Roque" 1-06 15-09

DÉCIMOSEXTO.- Que para la temporada 2004/2005 la oferta completa de cursos de natación realizada por el patronato fue la siguiente:

1º Del 2-11 al 23 de diciembre 2004 (sólo piscina Regino Pradillo).

2º Del 7-1 al 15-3-05.

3º Del 16-3 al 30-5-05

DÉCIMOSÉPTIMO.- Que para la temporada 2005/2006 la oferta de cursos de natación realizada por el Patronato fue la siguiente:

Períodos 1º Periodo (2,5 meses) 2º Perido (2,5 meses) 31 periodos. Mañanas de lunes a viernes (2 meses) 31 Periodo (2,5 meses)

fechas Del 2-11-05 al 15-1-06 Del 16-1-06 al 31-3-05 Del 1-4-06 al 30-5-06 Del 1-4-06 al 15-6-06

Piscinas REGINO PRADILLO Regino Pradillo

Sonia Reyes Regino Pradillo

Sonia Reyes Regino Pradillo

Sonia Reyes

DÉCIMOOCTAVO.- Que la piscina Sonia Reyes presentaba algún problema técnico. No se abrió, por ello, hasta Enero de 2005. Debido a dicha cuestión técnica, la oferta referida en el anterior hecho probado sobre tal instalación para la temporada 2005/2006 quedaba supeditada al diagnóstico de adecuación a su previsión de uso. Al parecer ahora no se usa y está prevista su utilización para enero de 2006.

DÉCIMONOVENO.- Que el actor prestaba servicios en la piscina Sonia Reyes.

VIGÉSIMO.- Que en fecha 7-1-05 el Patronato contrató a 17 personas al menos, (aparte del actor), para prestar servicios como Monitor Depo. Socorrista; firmado con cada cual un contrato idéntico al descrito en el hecho probado 2º de esta Sentencia.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Que al menos a 12 de dichas personas, (entre ellas el actor), se les comunicó por el Patronato que en fecha 15-6-2005 finalizaba el período de contratación.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Que 11 de las 12 personas indicadas en el anterior hecho probado formularon demanda por despido en los Juzgados de lo Social de esta capital.

VIGÉSIMOTERCERO.- Que una de las 18 personas contratadas el 7-1-05, en concreto Dª Rosario, (que no aparece entre las 11 que demandaron), volvió a ser contratada por el patronato para prestar servicios como MON. SOS., (mediante un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, -18 meses a la semana-), desde el 18-7-05 hasta el 18-8-05.

Otra de las 18 personas contratadas el 7-1-05, en concreto Dª Olga, (que sí aparece entre las 11 que demandaron por despido; si bien se la tuvo por desistida, por incomparecencia, por Auto del Social 1 de esta ciudad de 14-9-05 ), volvió a ser contratada por el Patronato para prestar servicios como MON. SOS, (mediante un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, -35 horas la semana-), desde el 18-7-05 hasta el 18-8-05.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda del actor (monitor-socorrista) y declaró que el cese operado el 15-6-05, equivalía a un despido improcedente, se alzan los recursos de ambas partes.

SEGUNDO.- La empresa solicita que se declare que el cese operado el 15-6-05, no equivalía a un despido, sino que trata de una suspensión de contratado, pues el trabajador tiene la condición de indefinido-discontinuo y ha terminado la temporada y el actor solicita que se declare nulo el cese por no haberse seguido el procedimiento del art. 51 del ET .

TERCERO.- Pasando a analizar el recurso de la empresa, con correcto amparo procesal en el art. Art. 191 b, c) de la LPL solicita revisión de hechos y denuncia infracción de normas sustantivas.

CUARTO.- En un primer motivo dedicado a la revisión de hechos se solicita que a la sentencia se le añada un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor:

"En la plantilla de personal del organismo público Patronato Deportivo Municipal de Guadalajara publicada el día 17-3-2004 en el Boletín Oficial de la Provincia de Guadalajara aparecen como plazas de nueva creación 10 plazas de monitores deportivos socorristas fijos discontinuos a tiempo parcial y durante 17,5 horas a la semana".

El motivo debe estimarse ya que se desprende del examen de los autos y de las pruebas documentales practicadas en el procedimiento y de las propias pruebas que el Juzgador indica en el último párrafo del hecho probado primero de la sentencia, que fueron adveradas y reconocidas por las partes en el acto del juicio en concreto en los folios nº 85 y 86 de los autos (copia de la página del Boletín Oficial de la Provincia del día 17-3-2004.

QUINTO.- En un segundo motivo dedicado a la revisión se solicita que a la sentencia se le añada un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor:

"En la resolución a la reclamación previa interpuesta por el actor el organismo público demandado resuelve:

"Al tratarse de una suspensión y no de una extinción del contrato proceder a a contratación de los reclamantes para el curso 2005/2006 cuando las actividades programadas por el Patronato Deportivo Municipal lo demanden, siempre que el proceso selectivo de diez plazas de Monitores Deportivos-Socorristas para su cobertura definitiva, como personal laboral fijo no hubiera finalizado, como consta en los contratos suscritos por los demandantes"

El motivo debe estimarse, ya que se basa en la propia resolución de la reclamación previa.

La adición de este hecho es fundamental para sostener que las pretensiones del actor ya habían sido satisfechas y reconocidas en vía administrativa, por lo que la interposición de la demanda es innecesaria.

En el párrafo quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia el Juzgador dice "....ya que ninguna oferta se le ha hecho en orden a continuar trabajando el año o temporada siguiente,..." lo cual no se corresponde con lo reconocido expresamente en la resolución a la reclamación previa, como se ha indicado.

SEXTO.- En un primer motivo dedicado al examen del derecho aplicado se denuncia la falta de acción.

Manifiesta el recurrente que tal como indica el propio organismo demandado en la resolución a la reclamación previa no se ha producido ningún despido, porque la modalidad contractual que liga a las partes es la de trabajadores discontinuos, y en esa resolución la administración demandada reconoce que no se ha producido ninguna extinción del contrato sino una suspensión del contrato por haberse producido el fín de la temporada de las piscinas cubiertas. Esa suspensión del contrato de trabajo permanece hasta el inicio de la temporada próxima, en la que ha de producirse el llamamiento del actor, cuando comience la nueva temporada de natación 2005/2006 en las piscinas cubiertas municipales.

Estos trabajadores, con categoría profesional de monitor deportivo socorrista fueron contratados para desempeñar su trabajo en las piscinas cubiertas municipales y estas instalaciones sólo están cubiertas al público entre los meses de noviembre a junio de cada año. Cuando empiece la nueva temporada el actor debe ser llamado de nuevo para prestar servicios, si antes no se ha producido la cobertura de la vacante que ocupa por su titular, y si en tal caso no es llamado, es cuando se habría producido el despido.

Sin embargo en la sentencia se obvia que en la resolución a la reclamación previa bien claro se indica que la Administración Pública demandada reconoce que no se ha producido ninguna extinción del contrato, sino una suspensión del contrato por tratarse de trabajadores discontinuos, y que estos van a volver a ser llamados cuando comience la nueva campaña de natación en las piscinas cubiertas.

Por eso entendemos que no existe acción ya que la resolución a la reclamación previa da cumplida satisfacción a la reclamación del actor.

Esta argumentación fue sostenida por la parte demandada en el acto de la vista del juicio y el Juzgador no se ha pronunciado sobre ella y, en aras de la congruencia exigible a las resoluciones judiciales y, tratándose la falta de acción de una excepción de orden público es apreciable de oficio por los tribunales en cualquier momento del procedimiento.

El motivo debe estimarse ya que como acertadamente dice el recurrente esta Sala tiene señalado en sus sentencias de 12-7-2002, de 12-11-2002, de 2-12-2002 y de 13-1-2003 , que citan por todas la del Tribunal Supremo de fecha 27-3-2002/RJ 2002/5312 ), "que el plazo para accionar por despido cuando un fijo discontinuo no es llamado al trabajo se corresponde con el momento en que se produce esa falta de llamamiento, siendo irrelevante a tales efectos que el trabajador recibiera comunicación escrita de la entidad demandada en la que se le puso de manifiesto la extinción de la relación laboral, pues tal comunicación en modo alguno desnaturaliza la real naturaleza jurídica de la actividad laboral pues es cíclica y habitual...".

Por tanto, si el plazo para accionar comienza en la fecha en que empezando la temporada habitual de trabajo no es llamado a trabajar, es decir el día 1-11-2005, tanto al día 5-7-2005 (fecha de interposición de la reclamación previa) como al día 2-8-2005 (fecha de interposición de la demanda), existe falta de acción, y ello con independencia de la comunicación que reciba el actor, porque como también dice esta Sala en las sentencias citadas la comunicación al actor es la notificación del fín de la temporada.

SÉPTIMO.- En los motivos 4-5-6-7-8 y 9 se denuncia infracción del art. 4.1 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , art. 15.3 del ETart. 9.3 del mismo Decreto , ap. 8 del art. 15 del ET , Disposición Adicional 2ª del RD 2317/1993 y Sentencias del TS, motivos que deberán estudiarse conjuntamente para en las repeticiones innecesarias.

La cuestión a dilucidar es determinar si la administración puede contratar temporalmente con carácter discontinuo en actividades cíclicas y permanentes; y la respuesta debe ser positiva y ello en base a las siguientes consideraciones:

A) La cuestión que debe abordarse es la naturaleza jurídica de la relación jurídico-laboral que une al demandante y la entidad demandada, siendo preciso a tal efecto colación la doctrina sustentada en las recientes sentencias de esta Sala de 12 de julio de 2.002 (recursos de suplicación acumulados 631/02, 698/02 y 736/02) y la sentencia de 12 de noviembre de 2.002 (recurso de suplicación 1.105/02) por cuanto suponen un cambio de criterio en relación con la doctrina anteriormente mantenida por esta misma Sala en sus sentencias de 16 de junio de 2.000 (recurso de suplicación 500/00) y 30 de octubre de 2.000 (recurso de suplicación 722/00).

Como se señala en las citadas recientes sentencias, la calificación de la relación laboral del actor como indefinido discontinuo establecida en la sentencia que ahora se impugna, ha de considerarse acertada, a la vista del contenido del relato fáctico de la resolución (sucesivas relaciones laborales para desempeñar el puesto de profesor de música en las distintas temporadas escolares anuales), pues en definitiva, la calificación de una relación como fija discontinua no depende de las condiciones establecidas por la Administración contratante en el proceso de selección previo a la contratación, ni de la concreta forma contractual en la que se ampara la misma, sino del carácter permanente de la actividad para la que se contrató la prestación de servicios. Así, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2.001 que "existe un contrato fijo discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", doctrina que reitera la establecida en las sentencias del mismo Tribunal de fecha 5 de julio de 1.999 y 2 de junio de 2.000 .

A estos efectos de la calificación de la relación laboral no tiene trascendencia alguna que la Administración convoque, antes del inicio de cada campaña, una prueba de selección del personal a contratar, pues esta circunstancia no altera el carácter permanente, aunque cíclico de la actividad para la que son contratados los trabajadores. Tampoco tiene trascendencia alguna el hecho de que la necesidad de trabajadores, para atender cada campaña anual, pueda variar de una a otra, pues en tal caso puede surgir un problema en la preferencia de los llamamientos a los trabajadores discontinuos, pero ello no desvirtúa el hecho de que la actividad debe considerarse permanente y cíclica.

El anterior criterio es mantenido por la reciente doctrina del TS en su sentencia de fecha 26-10-04 (Rº 3878/2003 ) en la que en su fundamento de derecho 2º se dice textualmente: "lo que hemos declarado con anterioridad es que de los términos de la sentencia y planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso queda circunscrito a decidir si la reiteración de contratos temporales para la realización de idénticas tareas debe ser calificada como un único contrato de trabajador fijo-discontinuo. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha por ésta Sala en sus SS 23 de octubre de 1995, 26 de mayo de 1997 , en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (rec. 2958/1998). Señalábamos allí que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado". Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogenidad.

B) El tema ha sido resuelto por el TS en su Sentencia de fecha 22-3-04 Rº 349/2003 , resolviendo en caso indéntico al de autos, siendo la actividad la misma (socorrista), y la demandada también (Patronato Municipal de Guadalajara) variando simplemente la fecha de la contratación.

En dicha Sentencia se dice:

Contratos indefinidos discontinuos: La contratación de trabajadores discontinuos existe cuando se presta una actividad que, aunque cíclica o intermitente, es permanente y está dotada de homogeneidad. La relación es indefinida (no fija) al ser la empleadora una Administración Pública. Caducidad de la acción: fecha específica para la contratación por campañas, desde que se inicia la campaña y no se le llama.

OCTAVO.- Pasando a analizar el recurso de los trabajadores con correcto amparo procesal en el art. 51.1 c del ET se denuncia infracción del art. 51.1 del ET .

Alegan los trabajadores que "estamos ante un supuesto en el que los contratos suscritos son fraudulentos, la consecuencia del mismo, al amparo de lo establecido en el art. 15 es que los trabajadores son fijos de plantilla, (en este caso indefinidos, al tratarse de una Administración Pública), y la extinción producida en fecha de 15-6-2005, supera los umbrales a los que se hace referencia en el precitado y reiterado artículo 51, la consecuencia no puede ser otra que la de declarar que el despido es nulo a todos los efectos, y con las consecuencias que de tal declaración se deriven.

El motivo debe desestimarse y ello en base a las siguientes consideraciones:

A)"La doctrina constitucional ( S.T.C. 44/1989, de 20 de febrero -RT Const. 1989,44 -) tiene señalado por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (S.T.C. 175/85, de 15 de Febrero (R.T. Const. 1985, 175 ) ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.- Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que se libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (S.T.C. 24/1990, de 15 de Febrero (R.T.- Const. 1990,24 )), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fín de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al dispone que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho "a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Y puesto que en el presente caso, habida cuenta de las invocaciones de hecho efectuadas por los demandantes a que ya se ha hecho referencia, y la también señalada contestación dada por la demandada, el magistrado de instancia ha efectuado el razonamiento acerca del proceso lógico que le ha conducido a sentar las afirmaciones -que respecto a la problemática sustancial y de fondo planteada- integran el relato fáctico de la sentencia.

B) Lo que el recurrente pretende es cambiar los hechos declarados probados en la sentencia y la valoración de los mismos efectuada por el Juzgador en su sentencia, para modificar el criterio del Juzgador por el suyo propio, entendiendo como infrigidos todos aquellos preceptos en los que se ampara su argumentación y en los que el Juzgador no se ha basado para fundamentar su sentencia.

NOVENO.- Por todo lo expuesto procederá la estimación del recurso del Patronato y la desestimación del recurso de los trabajadores en el sentido que en el fallo se determina.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GUADALAJARA y desestimando el interpuesto por el actor D. Ernesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 30-9-05, en los autos nº 368/05 , sobre reclamación por Despido, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la Sentencia de instancia y debemos de absolver y absolvemos al demandado por falta de acción al no haber existido despido.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0115 06 , que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3001,sita en la calle Marqués de Molins nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.