Sentencia Social Nº 589/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2737/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002737/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022126, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002737/2007-P

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Gabriela

Recurrido/s: DEW CAFE DEL PRINCIPE SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0001094 /2006

Sentencia número: 589/2007-P

258907

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 2737/07 interpuesto por DOÑA Gabriela , frente a la sentencia número 44/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Dieciséis de los de Madrid, el día 14 de febrero de 2007, en los autos número 1094/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Gabriela , por despido, contra DEW CAFÉ DEL PRÍNCIPE, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Dª Gabriela contra DEW CAFÉ DEL PRINCIPE SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido convalidado la existencia del contrato de trabajo por dicha causa a fecha 15-11-2006 sin derecho de la demandante al percibo de indemnización sin salarios de trámite.

Imponiendo a la demandante por mala fe en su proceder una sanción pecuniaria de 600 euros."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante Dª Gabriela viene prestando servicios para la empresa DEW CAFÉ DEL PRINCIPE SL, desde el día 26-5-2004 con categoría profesional de ayudante de camarera recibiendo un salario bruto mensual incluida ppe. De 871,72 euros (hecho incontrovertido expresamente reconocido por la empresa en el acto del juicio).

SEGUNDO.- La demandante es cesada en su puesto de trabajo con entrega de comunicación escrita -que se negó a recibir- (Confesión de la actora y testifical) de fecha 15 de noviembre de 2006 para producir efectos el mismo día, folio 39 y 40 de las actuaciones con imputación de hecho acaecido el día 12 de noviembre de 2006. Dicha comunicación se da aquí por reproducida a los meros efectos de su contenido.

TERCERO.- De los hechos imputados a al demandante resulta probado lo siguiente:

El día 12 de noviembre de 2006 sin estar en turno de trabajo, entra en la cafetería donde presta servicios donde se le sirvió una bebida que se negó a pagar (Confesión de la demandante). La demandante mostraba síntomas de embriaguez comenzó a decir a su compañera de trabajo Dª Laura que era mala y que manipulaba a la gente. Se mostraba muy agresiva, en aquel momento había clientes en el local. Comenzó a decirle a esta compañera de trabajo que era tortillera, que le gustaban las mujeres que si a ella le gustaban, a ello no y que eso le molestaba, que era maricona. Se puso detrás de la barra y empujó a Dª Laura cogiendo después un plato y un cenicero realizó ademanes de lanzárselos. Fue necesario llamar a la policía. Finalmente la actora abandonó el local a instancias del encargado del local "Borja" que hubo de ser llamado ante la situación de alteración producida por la actora.

En ningún momento se le dijo que estaba despedida. (Testifical).

La actora libró los días 13 y 14 de noviembre, el día 15-noviembre-2006 acudió a trabajar y se le dijo que fuera para la oficina, allí se le comunicó que iba a ser despedida efectuándose intento de entregarle la carga de despido que se negó a firmar (Confesión de la actora).

CUARTO.- La papeleta-demanda de conciliación aparece interpuesta en fecha 29-11-2006 el acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 19 de diciembre de 2006 finalizando con el resultado de intentado sin efecto.

QUINTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 20-12-2006.

En el hecho segundo se hace constar lo siguiente SIC "Que en fecha 12-11-2006, el hijo del empresario D. Benedicto , procedió a despedirme de forma verbal y de forma violenta me sacó del local cayendo al suelo.

Dicho hecho lo denuncie ante la Comisaría de Ciudad Lineal el 17-11-2006". Dicha denuncia obra al folio 38 de las actuaciones, se tiene aquí por reproducida a efectos de imposición a la demandante de sanción por temeridad y mala fe."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención del Letrado DON ÁNGEL MOISÉS SÁNCHEZ GRANDE, NO habiendo sido impugnado de contrario. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado segundo , proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"La demandante es cesada en su puesto de trabajo con entrega de comunicación escrita -que se negó a recibir-(Confesión de la actora y testifical) de fecha 15 de noviembre de 2006 para producir efectos el mismo día, folio 39 y 40 de las actuaciones con imputación de hecho acaecido el día 12 de noviembre de 2006. Dicha comunicación se da aquí por reproducida a los meros efectos de su contenido.

En la carta de despido, al final de la misma, consta, además del sello de la empresa y una firma, los nombres de los testigos y su número de DNI y pasaporte en letra impresa y de su puño y letra su firma.

También consta en letra impresa "Recibí", "se niega a firmar", en el margen derecho."

Constando tales extremos en la carta de despido, no habiendo inconveniente en su incorporación al relato de probados.

Igualmente solicita la modificación del hecho probado cuarto, en la siguiente forma:

"La papeleta-demanda de conciliación aparece interpuesta en fecha 29-11-2006 el acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 19 de diciembre de 2006 finalizando con el resultado de intentado sin efecto, al no comparecer la empresa constando debidamente citada."

Lo que también resulta del acta de conciliación, por lo que se admite la adición interesada.

Propone la recurrente que se añada al hecho probado quinto, lo siguiente:

"En el hecho cuarto de la demanda también se hace constar que: "dicho despido fue ratificado el día 16 de noviembre, con el certificado de empresa que me entregó la empresaria donde consta como fecha de despido el 15.11.2006.

En el certificado de empresa, aportado por la actora y reconocido por la empresa, consta como fecha de emisión el día 16.11.2006, como fecha de baja de la trabajadora el 15.11.2006; como causa de la situación legal de desempleo, el despido de trabajador con efectos de inicio desde 15.11.06."

Para lo que se basa en los documentos 1, 2, 3 y4 de su ramo de prueba, que fueron reconocidos de contrario en el acto del juicio y que acreditan los extremos que se quieren incorporar, admitiéndose su adición.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución, 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la negativa de la trabajadora a firmar la carta no exime al empresario de su notificación por otros medios, dado que un momento de ofuscación o el temor a firmar, sin saber su trascendencia, no puede llevar a la indefensión de la parte, máxime cuando es emigrante y de nacionalidad etíope, desconociendo las letras, no habiendo tampoco la empresa acudido al acto de conciliación, resaltando que la empresa, cuanto menos, tenía ya la negativa de la trabajadora a firmar, ya que consta impresa en la carta, como también los nombres y documentos de los testigos, lo que acredita que no obró de buena fe, por lo que concluye que no se han cumplido con los requisitos exigidos por el citado artículo estatutario.

Además considera infringido el artículo 54.2c) del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación de los artículos 28, 31 y 33 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal de Hostelería, que regula el régimen disciplinario del sector, estando acreditado que la actora, cuando sucedieron los hechos que se le imputan, estaba en estado de embriaguez, atenuante que no se ha tenido en cuenta por la Juzgadora a quo, refiriéndose a que "la actora afirma que no estaba bebida", cuando lo que dijo es que "ella no es alcohólica", por lo que la conducta no es merecedora de la máxima sanción, por lo que igualmente considera que el despido ha de declararse improcedente.

Subsidiariamente, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y con el 247 de la misma norma, por cuanto no actuó con mala fe o temeridad, estableciendo en su demanda dos posibles fechas de despido, el 12 de noviembre en que entendía fue despedida y el 15 del mismo mes, por lo que el hecho de que no se acredite el despido verbal no es óbice para que pueda ser planteado, pues de otra forma se cercenaría el derecho a la defensa, constando el despido en la última de las citadas fechas, por el certificado de empresa y la carta de despido aportado por la demandada, habiéndose comprobado que la actora fue echada del establecimiento y que fue llamada para que acudiera a comunicársele por carta el despido, sabiendo ya la empresa que no iba a firmar dicha carta, estando previamente reseñados los testigos y "se niega a firmar".

En primer lugar hemos de señalar que, independientemente de que la empresa conociera que la trabajadora no iba a firmar la carta de despido, lo que efectivamente se desprende de la observación de la misma, en la que a máquina se especifican los nombres y documentos de identidad de los testigos así como la expresión "se niega a firmar", cuando es evidente que si se produce esta negativa, no se procede a confeccionar un nuevo escrito que la contenga, sino que se hace constar a mano, como también los nombres de los testigos y la reseña de sus documentos de identidad, acudiendo a los que estén presentes, la notificación de la comunicación del despido ha de surtir plena validez, porque cumple el empresario con intentar entregársela al trabajador y acreditar que lo ha hecho y éste se ha negado a recibirla, no pudiéndose exigir a aquél otra conducta, porque en todo caso los efectos del despido se retrasarían y sufriría un perjuicio que no tiene porque soportar por la conducta obstructiva del trabajador a quien beneficiaría, de manera que, en todo caso, sería éste quien, una vez asesorado respecto de la necesidad de contar con la carta para su defensa, podría requerir al empresario para que se la enviase, a lo que, desde luego, no podría éste negarse, pero nunca puede exigírsele que insista una y otra vez en la notificación, porque, repetimos, cumple con su obligación con el intento de la entrega, cuando es el trabajador quien voluntariamente la rechaza.

Sentado lo anterior, hemos de concluir que la demandada ha cumplido con los requisitos exigidos por el apartado 1 del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, por lo que el despido no es improcedente por defectos de forma.

En cuanto al fondo, hemos de estar al inatacado relato que consta en el hecho probado tercero, que la Juzgadora a quo califica de muy graves y justificadores del despido, poniéndolo en relación con el régimen sancionador al que se refiere la recurrente que, efectivamente, en el Artículo 28 , regula la Graduación de las faltas, señalando que:

"Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social."

Habiéndosele imputado a la trabajadora los hechos que la empresa, en la carta, considera "graves insultos", así como que empujó a su compañera y amenazó con arrojarle un plato, la Juzgadora a quo declara probados parte de estos hechos estos, así como que, durante su acaecimiento, "la demandante mostraba síntomas de embriaguez", por lo que ciertamente han de ser incardinados, conforme al artículo 31 de dicho régimen sancionador, que califica como falta grave:

12. La embriaguez o consumo de drogas durante el horario de trabajo; o fuera del mismo, vistiendo uniforme de la empresa. Si dichas circunstancias son reiteradas, podrá ser calificada de falta muy grave, siempre que haya mediado advertencia o sanción."

Por lo que acreditada la embriaguez que se imputa al actora, y habiendo acontecido los demás hechos probados en unidad de acto, no podría sancionársele por los mismos, porque las demás faltas resultarían incompatibles, toda vez que para incurrir en los otros incumplimientos sería necesaria la voluntad consciente de la trabajadora que, desde luego, no concurre en el que se encuentra bajo los efectos de bebidas alcohólicas, cuya intoxicación precisamente ocasiona ausencia de consciencia y la desinhibición y la pérdida del control de los actos, por lo que, desde luego, el ebrio, al no ser dueño de sí, no puede incurrir en más faltas porque los actos que realiza son consecuencia de la embriaguez y no pueden ser doblemente sancionados, de manera que probada ésta todo lo demás se subsume como manifestación propia de tal estado, sin que aquí hubiera podido justificar el despido porque, ni se imputa, ni obviamente, se ha acreditado que la embriaguez sea habitual en la trabajadora.

Pero aun cuando prescindiendo de lo que se declara probado, esto es que la actora actuaba en estado de embriaguez, examinásemos los actos cometidos en sí mismos, dado que la Juzgadora, tras su relato fáctico considera en el fundamento de derecho segundo que no está probado que la embriaguez afectara a su capacidad cognitiva y que la actora afirma que no estaba bebida, tampoco dichos actos tienen la gravedad suficiente como para justificar el despido, atendiendo al mismo artículo 31 del régimen sancionador que califica como falta grave:

10. Provocar y/o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que trascienda a éste.

18. El uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio.

No constando acreditado que la utilización de palabras irrespetuosas o injuriosas por parte de la actora, lo fuera de forma habitual, sino que estamos enjuiciando un hecho puntual, que tampoco tuvo lugar durante el servicio, por lo que a la luz del apartado 18, transcrito, no llegaría su conducta a constituir ni siquiera falta grave, siendo también necesaria la pluralidad de actos para constituir la falta del apartado 10, al haber provocado la discusión una sola vez, pero, desde luego, no puede calificarse el hecho como falta muy grave, a la luz del artículo 32 del repetido régimen sancionador:

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

Porque no estamos ante unos malos tratos, que exigen una actuación reiterada o de mayor entidad, sino ante unos insultos o injurias puntuales, que no tienen virtualidad de causar un mal a quien los recibe, teniendo en cuenta la forma en que se produjeron, pero, aún cuando a meros efectos dialécticos pudiera entenderse que los hechos constituyen esta última falta examinada, tampoco, de conformidad con el citado artículo 28 , podría imponerse a la trabajadora la sanción de despido porque su importancia y trascendencia son ínfimas, y la intencionalidad ha de matizarse, aun cuando la Magistrada considere en la fundamentación jurídica, que la capacidad cognitiva de la trabajadora no estaba afectada, porque si admite, que presentaba cierto grado de embriaguez, y, por consiguiente, su ánimo, cuanto menos, estaría afectado por la euforia que proporciona la bebida, por todo lo cual el despido ha de declararse improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio dos, cinco meses y veinte días y el salario diario de 29,06 euros:

- 111 días x 29,06 euros ...... 3.225,66 euros

salarios de tramitación a razón de 29,06 euros diarios.

Por último, hemos de resaltar que no puede colegirse de la actuación procesal de la actora, que es lo que sanciona el artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , mala fe o temeridad alguna, porque se ha limitado a ejercitar la acción que el ordenamiento jurídico le confiere, frente al despido del que ha sido objeto, independientemente de que haya acreditado o no todos los hechos que contiene su demanda, estando, precisamente el juicio para efectuar dicha prueba, como la de las imputaciones que a los trabajadores se hacen en las cartas de sanción o despido, sin que, desde luego se impongan tampoco a las empresas sanciones por temeridad cuando no las acreditan ni, incluso, cuando resultan evidentemente falsas, porque, lo que se sanciona es la mala fe o temeridad procesal, que no concurren cuando la actuación se limita al ejercicio del derecho a la defensa constitucionalmente protegido.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Gabriela , frente a la sentencia número 44/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Dieciséis de los de Madrid, el día 14 de febrero de 2007 , en los autos número 1094/06, en procedimiento por despido seguido contra DEW CAFÉ DEL PRÍNCIPE, S.L. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 3.225 ,66 euros, y en todo caso a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 29,06 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000273707, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.