Sentencia Social Nº 589/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1280/2008 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001280/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00589/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026517, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1280/2008

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Carla

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 24 de MADRID, DEMANDA 436/2007

J.S.

Sentencia número: 589/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1280/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Joaquín Simoes Fernández de Tejada en nombre y representación de Carla , contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 436/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de su demanda, presentó solicitud de abono de prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único fraccionado. El día 21 de febrero de 2006 fue dictada resolución en la que se declaraba la procedencia de la solicitud en su modalidad de pago único. En la resolución se indicaba que la efectividad de la misma y el abono se condicionaban a la tramitación del alta en Seguridad Social y la justificación de la actividad con aportación de la documentación requerida al respecto.

SEGUNDO.- El día 12 de diciembre de 2006 el Servicio demandado inició expediente sobre percepción indebida y el 25 de enero de 2007 siguiente dictó resolución declarando la percepción indebida de prestaciones de desempleo por el período transcurrido entre el 18 de febrero de 2006 y 17 de noviembre de 2006 y por una cuantía de cobro indebido de 25.304,22 euros. Como motivo se hacía constar "No aporta el alta en el censo de actividades económicas " y "ni justifica la inversión, las facturas son anteriores".

TERCERO.- La actora causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos del día 7 de abril de 2006 para la actividad de Autoservicios. Figura como titular de la explotación su marido, D. Eduardo , quien causó al ata en el mismo régimen el 1 de enero de 2006.

La actora causó alta en el Impuesto de Actividades Económicas con efectos del día 7 de abril de 2006 y para la actividad sita en C/ Alcorisa, 81, Madrid. El esposo de la actora lo acusó el 2 de marzo de 2007 en otra dirección.

La actora adquirió en diciembre de 2005, productos de alimentación, droguería y bebidas a la empresa Hermanos Urgel S.L. Figuran en el expediente copia de las facturas a tal fin expedidas por esta empresa.

El esposo de la actora había suscrito un contrato de arrendamiento de local negocio el día 1 de enero de 2006 para la actividad de autoservicio de alimentación ubicado en la calle Alcorisa, 81 de Madrid.

CUARTO.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 22 de marzo de 2007."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha catorce de marzo de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciséis de julio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la demandante que se deje sin efecto el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, por desempleo, en la modalidad de pago único y por el periodo de 18 de febrero de 2006 a 17 de noviembre de 2006, por no haber aportado el alta en el censo de actividades económicas ni justificado la inversión, al ser las facturas anteriores a la solicitud.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la actora en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 4.1 y 7 del RD 1044/1985, de 19 de junio , en relación con el art. 22 de la Ley 31/1984. Según la recurrente disponía del plazo de un mes para iniciar la actividad laboral y en este caso si el 21 de febrero de 2006 se le reconoció la prestación por desempleo en pago único, al estar su marido en alta en el RETA y ser un negocio familiar al que se destinaba el importe de aquella bastaba con aquélla, sin ser necesaria la suya, cuya alta en actividades económica se causó el 7 de abril de 2006, no procede reintegrar la prestación percibida. Respecto del suministro de mercancías, entiende que era preciso facturarlas antes del 1 de enero en tanto que eran necesarias para comenzar el negocio. Por tanto, niega que se haya invertido en un negocio ya existente.

El motivo está destinado al fracaso por cuanto que la sentencia de instancia al resolver en la forma que lo ha hecho no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, la Disposición Transitoria 4ª.1 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , en l redacción dada por el RD 1413/2005, de 25 de diciembre, dispone que "En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por esta Ley, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes":

"1ª.- La entidad gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los 24 meses, o constituirlas, cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100".

......

3ª el abono de una sola vez se realizará por el importe que corresponda a la inversión necesaria para desarrollar la actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad, con el límite máximo del 40% del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente por percibir.......

4ª La solicitud del abono de la prestación por desempleo de nivel contributivo,.....en todo caso deberá ser de fecha anterior a la fecha de ,......inicio de la actividad como trabajador autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta del trabajador en la Seguridad Social.........

Por su parte, el art. 4.1 del RD 1044/1985, de 19 de junio , por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe, dispone que "Una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación" Además, el art. 7 del mismo texto dispone que "La no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el artículo 22 de la Ley 31/1984 (RCL 19842011), de Protección por Desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador.

2. A los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el artículo 4.1 , no haya acreditado los extremos indicados en el mismo".

En el presente caso, la juez de instancia ha rechazado la demanda, confirmando la decisión del SPEE, porque la demandante no inició la actividad para la que solicitó la prestación de pago único tras percibir la misma sino que ésta estaba ya iniciada y por otra persona, su esposo, con lo cual la finalidad de la norma no se cumple. Además, la participación de la demandante en un negocio que ya existía pone de manifiesto que no precisaba de esta modalidad de prestación para salir de la situación de desempleo.

La solución alcanzada por la juez de instancia es respetuosa con los preceptos legales y, principalmente, con la finalidad de la norma, en cuya preámbulo dice expresamente que "tiene por finalidad propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia o la incorporación como socios a Cooperativas de trabajo asociado o a Sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior". También es adecuada con el alcance que ha otorgado a aquellos preceptos legales, en tanto que, como dijo la doctrina jurisprudencial, resulta "......obligado superar cualquier interpretación literal del R.Decreto que conduzca a soluciones excesivamente formalistas y rígidas, incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión del art. 3.1 del Código Civil , y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido por el R.D" (STS de 25 de Mayo de 2000, ROJ: STS 4239/2000 ).

En este caso, fue el esposo de la demandante el que suscribió un contrato de arrendamiento del local de negocio, el día 1 de enero de 2006, para la actividad de autoservicio de alimentación, fecha en que causó alta en el RETA, habiendo adquirido la actora productos alimenticios, de droguería y bebidas ya en el mes de diciembre de 2005. El 21 de febrero de 2006 le es reconocida a la demandante la prestación por desempleo en la modalidad de pago único y hasta 7 de abril no causó alta en el RETA ni en el Impuesto de Actividades Económicas (hecho probado tercero). Pues bien, como bien afirma la juez de lo social, cuando la actora causa alta en el RETA, para poder cumplir con su compromiso de actividad por cuenta propia, resultaba que el negocio para el que solicitó el pago único llevaba tres meses en funcionamiento y casi dos desde que le fue reconocida la citada modalidad de prestación que solicitó el 17 de febrero de 2006, evidenciándose con ello que la empresa ya estaba en funcionamiento y no era preciso ese importe anticipado para llevarla a cabo.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo antes citada " ...... Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, que es la condición habilitante para que la Entidad Gestora pueda reclamar lo satisfecho erróneamente, solo procede en casos extremos, como cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales; o cuando, una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el periodo de percepción; o bien porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley o con abuso de derecho, proscritos por los arts. 6.4 y 7.2 del C.Civil ........................" También afirma que ".......El art. 7.2 solo considera incumplimiento con transcendencia para considerar un pago como indebido, "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se hay concedido". Y ello porque, si no ha sido necesario disponer de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de la actividad, es lógico suponer que, o bien la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de la solicitar la prestación y esta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del R.D. para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara transgresión del art. 6.4 del Código Civil ....", aunque también indica que "......Pero no impide expresamente, ni cabe inferirlo de su espíritu y finalidad, que una u otra se anticipen en el tiempo a un momento anterior al del percibo de la prestación capitalizada. Salvo, por supuesto, que la actividad empresarial o el alta en S.Social del trabajador sean anteriores a la situación legal de desempleo de este, pues es evidente que ello le impediría percibir la prestación incluso en su modalidad ordinaria, dada la proscripción de compatibilidad que contiene el art. 221 LGSS y sanciona, como infracción grave, el art. 17.1 de la LISOS, Ley 8/1998 ".

Como se dice en la sentencia recurrida, la demandante no solo no inició una actividad por cuenta propia sino que se incorporó a una que ya estaba en pleno funcionamiento -desde el 1 de enero de 2006, en que ya se disponía del local de negocio y de mercancías objeto del mismo- cuando percibió la prestación capitalizada -21 de febrero de 2006- y, además, ni tan siquiera cumplió con el requisito de su alta en el sistema de la Seguridad social en el mes que otorga la norma, todo lo cual pone de manifiesto que el importe capitalizado no ha contribuido al autoempleo de la demandante ni a lanzar un negocio.

Con ello no se está negando el derecho a la prestación por desempleo sino lo que se cuestiona es el de percibir en una determinada modalidad dicha prestación, cuando la norma la reserva para supuestos especiales y concretos, como medida de fomentar el empleo de quien se beneficia de ella.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carla , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, de fecha cinco de noviembre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1280-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.