Sentencia Social Nº 589/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3421/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003421/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3421/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHO Y CANTIDAD.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de, MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 575/2008

RECURRENTE/S: DOÑA Amelia

RECURRIDO/S: SEPROTEM ETT SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiocho de septiembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 589

En el recurso de suplicación nº 3421/2009 interpuesto por el Letrado DOÑA ALICICA MORO VALENTÍN-GAMAZO en nombre y representación de DOÑA Amelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha 11 DE NOVIEMBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 575/2008 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Amelia contra, SEPROTEM ETT SA en reclamación de DERECHO Y CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 11 DE NOVIEMBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por DOÑA Amelia contra la empresa SEPROTEM ETT SA, debo declarar y declaro el derecho de la actora al reingreso en la empresa con efectos del día 21 de noviembre de 2007, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que abone a la demandante la cantidad de 1.262,40 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que la demandante viene prestando sus servicios a la empresa demandada desde el 1 de diciembre de 2003 con la categoría de acompañante percibiendo una retribución mensual, con prorrata de pagas extras, de 315,60 euros mensuales.

SEGUNDO.- Que la demandante firmó sucesivos contratos de trabajo con la empresa demandada como acompañante de ruta escolar y de las características que en la documentación aportada se reflejan, que abarcaban los años (cursos) 2003-2004, 2004-2005 y 2005- 2006.

TERCERO.- Que a la demandante, tras una incapacidad temporal le fue denegada la permanente con fecha 20 de noviembre de 2007, como se acredita en el doc. 2 de esta misma parte, tras lo que con fecha 11 de diciembre de 2007 pide su reingreso en la empresa, no constando contestación de la empresa demandada ni habiendo procedido a su reincorporación.

CUARTO.- El día 14 de abril de 2008 se presentó papeleta de conciliación. Celebrándose el acto el 25 siguiente con el resultado de "Sin avenencia"".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de la actora en proceso ordinario declarando su derecho a reingresar en la empresa con efectos del 21 de noviembre de 2007 y condenando a la empresa demandada SEPROTEM ETT S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la demandante la cantidad de 1.262,40 ?. Contra esta sentencia ha recurrido en suplicación la empresa, debiendo examinarse en primer lugar el motivo segundo, en que se aduce, como ya se hizo en la instancia, la inadecuación de procedimiento. No es correcta la invocación del art. 191.c) LPL , ya que tratándose de una cuestión procesal, como señala la propia recurrente, el cauce adecuado es el apartado a) del art. 191 LPL , lo cual no debe impedir el análisis del motivo, en cuanto afecta a la regularidad del procedimiento.

Se alega la infracción por no aplicación del art. 103 de la LPL , en relación con los arts. 49 y 54 del Estatuto de los Trabajadores . Entiende la recurrente que debió haber accionado la demandante mediante la modalidad procesal de despido, y no la del proceso ordinario, ya que reiteradamente la jurisprudencia ha interpretado que ha de utilizarse el proceso de despido para accionar ante cualquier causa de extinción del contrato de trabajo aunque no venga determinada por motivos disciplinarios. Añade que, frente a lo razonado en la sentencia, no es de aplicación la jurisprudencia sobre la elección del cauce procesal en supuestos de excedencia voluntaria.

Han de compartirse las tesis del recurso. Partiendo de lo declarado en los hechos probados, la actora venía prestando servicios desde el año 2003 para la demandada, mediante sucesivos contratos temporales como acompañante de ruta escolar, que abarcaban los cursos 2003- 2004, 2004-2005 y 2005-2006. La actora causó baja por incapacidad temporal (en fecha 17-4-06, aunque se ha omitido este dato) y le fue denegada la incapacidad permanente el 20 de noviembre de 2007, tras lo cual con fecha 11 de diciembre de 2007 pidió su reingreso en la empresa, no constando contestación alguna ni habiendo procedido a su reincorporación. El día 14 de abril de 2008 se presentó papeleta de conciliación y el 12 de mayo de 2008 la demanda origen de estos autos.

Se trata, por tanto, de una trabajadora que tras la finalización de una situación de incapacidad temporal pide el reingreso en la empresa, no se le concede y no se le da contestación alguna, sin que se haya producido tal reincorporación ni el abono de retribución. Ante ello presenta, cuatro meses más tarde, una papeleta de conciliación y seguidamente una demanda de proceso ordinario reclamando el derecho al reingreso y el abono de los salarios desde el 11 de diciembre de 2007.

Hay que convenir con la recurrente en que el cauce procesal adecuado era el de despido, pues en la fecha citada se produjo un despido tácito al no acceder a la reincorporación de la actora tras una situación de incapacidad temporal, produciéndose una situación de hecho de ruptura de la relación laboral que la actora entendía vigente en su hipótesis de que el contrato era indefinido a tiempo parcial, por la duración de cada curso escolar. Partiendo de esa hipótesis, en cuyo examen no es necesario entrar ahora, lo cierto es, como se acaba de indicar, que al negársele el reingreso la actora tendría que haber accionado por despido.

La conjunción de las indicadas circunstancias revela que se ha producido el despido por la vía tácita de los hechos concluyentes que no dejan lugar a dudas de la voluntad de la empresa de dar por terminada la relación laboral, con arreglo a jurisprudencia y doctrina consolidada, sintetizada en la STS 16-11-98 , que declara lo siguiente:

"a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos (...) en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" (STS/Social 4-VII-1988 ).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica - laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS/Social 2-VII-1985 , 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5-V-1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS/Social 4-XII-1989 )".

La jurisprudencia también ha declarado que en una consideración amplia del concepto de despido hay que incluir otros casos en que el empresario toma la iniciativa de la extinción sin basarse en motivos disciplinarios, lo que es válido sobre todo en cuanto al plazo de caducidad y el procedimiento de impugnación de los arts. 103-113 LPL (entre otras, S.TS. 26 feb. 90 Ar. 1912, 23 dic. 96 Ar. 9839 sobre jubilación forzosa). En el presente caso se trata de una trabajadora que, según su tesis, tenía suspendido el contrato por incapacidad temporal y se presenta al final de dicha situación en la empresa para ser reincorporada, y por ello no es de aplicación la jurisprudencia sobre la distinción entre proceso ordinario y proceso de despido con ocasión de la vuelta a la empresa del trabajador que se hallaba en excedencia voluntaria (entre otras, sentencias del TS de 19-10-04, 21-12-00, 30-6-00 y 23-1-96 ). El supuesto es muy distinto, pues en la incapacidad temporal el contrato se halla suspendido con plena reserva del derecho al puesto de trabajo, a diferencia de lo que sucede en la excedencia voluntaria, en la que solamente existe un derecho al reingreso supeditado a la existencia de vacante. Por tanto la negativa al reingreso no puede matizarse, y tanto si es expresa como si es tácita por silencio, constituye un despido contra el que debe reclamarse por la correspondiente modalidad procesal.

Lo razonado implica la estimación del motivo y la consiguiente estimación del recurso, si bien la consecuencia que forzosamente ha de extraer la Sala no es la desestimación de la demanda en cuanto al fondo, sino la declaración de inadecuación de procedimiento, con absolución en la instancia, para que en su caso se plantee la acción por el cauce procesal adecuado, sin que por tanto pueda resolverse en este proceso la caducidad de la acción ni las otras cuestiones planteadas en el resto de los motivos del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por SEPROTEM ETT S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid con fecha 11-11-08 en autos 575/08 sobre proceso ordinario, seguidos por Dª Amelia contra la recurrente, anulamos la sentencia recurrida; declaramos que la acción ejercitada en este proceso no puede ser tramitada conforme al proceso ordinario, sino que la misma ha de ser encauzada a través de los trámites propios de la modalidad procesal de despido; y en consecuencia absolvemos en la instancia a la entidad recurrente y demandada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003421/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.