Sentencia Social Nº 589/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1482/2010 de 22 de Febrero de 2

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1482/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1482/2010

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 589/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1482/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Benidorm , en los autos núm. 409/2009, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Dimas , asistido del Letrado D. Andrés Domínguez Antón y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido de la Letrada Dª María José Garrido Cámara, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de marzo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Dimas, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que por las dolencias que padece la parte actora se encuentra afecto/a de una incapacidad permanente ABSOLUTA, con origen en enfermedad comun, condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias legales de esta declaración , teniendo derecho la parte actora a percibir la prestación económica correspondiente, siendo su base reguladora mensual la de 1.252`10 euros , y sus efectos económicos han de fijarse a fecha 28.10.08, más las mejoras , pagas y revalorizaciones legales correspondientes. Obviamente en este caso en el que el actor tiene Derecho también a la prestación por jubilación que le fue concedida en Febrero 2010, deberá optar por una u otra prestación a su elección.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor Dimas, con DNI núm. NUM000 y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM001, siendo su profesión habitual la de conserje de finca urbana (cuestión no discutida entre las partes) . El actor tiene reconocida la pension de jubilación en fecha 27.02.10 por el INSS. SEGUNDO.- Que el día 18.02.07 causó baja por enfermedad común, y permaneciendo en situación de IT con incluida prorroga de 6 meses, tramitandose seguidamente el oportuno expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis por el E.V.I. el día 30.09.08 , que proponía dicha incapacidad. TERCERO.- Que con fecha de salida del día 30.10.08, la Dirección Provincial del INSS resolvió que se declaraba que las dolencias del actor alcanzaban entidad suficiente para declararle afecto de incapacidad permanente total con efectos del dia 28.10.08. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en fecha 19.12.08, siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha de salida 26.01.09. CUARTO.- Que el actor solicita se le declare afecto a una Invalidez Permanente TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL; se acredita una Base Reguladora para la Invalidez Permanente total de 1.252`10 euros al /mes, estando las partes conformes con dicha Base Reguladora y siendo la fecha de efectos de 28.10.08 , la misma que se fija para la IP Total . QUINTO.- Que el actor, ya jubilado y de profesión habitual conserje, presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común: tras padecer infarto agudo de miocardio inferoposteroapical queda con disnea grado funcional III NYHA, dolor anginoso sin relación con esfuerzos, y que le impide esfuerzos físicos incluso de pequeña o mediana intensidad ni situaciones de estrés laboral.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la pretensión actora y declaró al trabajador afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta, interpone recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnado tal recurso por la parte actora. En el primer motivo del recurso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral postula la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto , pretende que al hecho probado cuarto se le dé la redacción siguiente:

"Que el actor solicita que se le declare afecto a una Invalidez Permanente ABSOLUTA; se acredita una Base Reguladora para la invalidez permanente absoluta de 1252,10 euros al mes, estando las partes conformes con dicha base reguladora y siendo la fecha de efectos de 28.10.2008, la misma que se fija para la Incapacidad Permanente Total.

Que el demandante vive en un ático sin ascensor (5 pisos). Se le practicó prueba de esfuerzo en mayo de 2007 con resultado negativo para isquemia. Por el cardiólogo que le ha tratado se le recomienda actividad física regular realizando paseos diarios en terreno llano durante al menos 30 minutos. Existe buen control de los factores de riesgo."

El motivo debe prosperar sólo en parte. Debe alterarse la redacción del Hecho Probado cuarto, en su primer párrafo, con la exclusiva finalidad de corregir la referencia a que la solicitud del actor es la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL y, en su lugar, hacer constar que la pretensión de la parte actora es que se le declare afecto a una Invalidez Permanente ABSOLUTA, puesto que el actor ya tiene reconocida la mentada Incapacidad en el grado de total. La redacción del resto del Hecho Probado Cuarto ha de permanecer en sus mismos términos. Ello significa que no se acepta el segundo párrafo del Hecho Probado Cuarto en la redacción propuesta por el recurrente. Y ello , en base a los siguientes razonamientos:

Respecto a la petición de hacer constar que el demandante vive en un ático sin ascensor (5 pisos) nada aporta al sentido del Fallo, por tanto, resulta intranscendente a los efectos que nos ocupan. En cuanto a que se le practicó al demandante prueba de esfuerzo en mayo de 2007, con resultado negativo para isquemia, que el cardiólogo que le ha tratado le recomienda actividad física regular realizando paseos diarios en terreno llano durante al menos 30 minutos y que existe un buen control de los factores de riesgo, son conclusiones aisladas cuya certeza no queda contrastada, han sido extraídas de los diferentes informes médicos obrantes en autos y su consideración aislada como hechos probados benefician sólo a la parte recurrente. Al respecto debe tenerse en cuenta que la prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia , sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que sólo al juez de instancia corresponde.

Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191.b) LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia , corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94 , 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial. Por tanto, dado que el recurso de suplicación no es medio hábil para sustituir la valoración del Juez de instancia , no puede la parte recurrente pretender que el Juzgador "ad quem" entre a valorar de nuevo los hechos declarados probados en la sentencia de instancia dado que los mismos no adolecen en caso alguno de error evidente.

SEGUNDO. Al amparo de lo establecido en el art. 191.c) LPL, alega la parte recurrente infracción del art. 137.5º LGSS . No obstante, tal motivo debe decaer igualmente al no haber tenido efecto la revisión fáctica propugnada por el recurrente por los motivos consignados más arriba , y por no haber podido establecerse, a la vista de la etiología padecida por el afectado, que su situación no es constitutiva de Incapacidad Permanente Absoluta. Ha sido la instancia, pues, la que ha valorado ya la afectación de la dolencia del trabajador de forma individualizada, y ha concluido (Fundamento Jurídico Quinto) que el actor presenta el siguiente cuadro residual derivado de enfermedad común tras padecer infarto agudo de miocardio inferoposteroapical: disnea grado funcional III NYHA y dolor angioso sin relación con esfuerzos, lo que le impide llevar a cabo esfuerzos físicos , incluso de pequeña o mediana intensidad, y le impide igualmente padecer situaciones de estrés laboral. Procede, por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Benidorm, de fecha 30 de marzo de 2010 y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1. LPL en relación con el artículo 2.b. de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.